1. Unionsrechtliche Grundlagen
Rz 1
Die §§ 30 bis 32 Ziviltechnikergesetz 1993 (ZTG; BGBl 1994/156 idF BGBl I 2008/9) sind überschrieben mit „Dienstleistungen". Mit den zit. Bestimmungen setzte der Bundesgesetzgeber die Art 5 bis 9 der RL 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl 2005 L 255, 22) im Bereich der Architekten und Ingenieurkonsulenten um.
Die RL 2005/36/EG wurde durch die RL 2013/55/EU (RL zur Änderung der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen etc, ABl 2013 L 354, 162) geändert, die Mitgliedstaaten haben die neuen Bestimmungen bis zum 18. Jänner 2016 umzusetzen (vgl Heyne, Der Entwurf der Änderungsrichtlinie zur EUBerufsanerkennungsrichtlinie - Problemfelder, Ziele und wesentliche Änderungen, aktuelle stellungnahme 3/12 [2012]).
Im Falle der verspäteten oder nicht korrekten Umsetzung sind die, die Marktbürger begünstigenden Bestimmungen der RL 2005/36/EG (und aller Änderungen, ua auch der RL 2013/55/EU) - insbes die Anerkennungsregelungen (s Rz 6) - unmittelbar anwendbar (BVA in RPA 2008, 217; BKA, Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen Auswirkungen im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe, Rundschreiben 13. 5. 2008, BKA-600.883/0010-V/7/2008 Rz 1.3).
Rz 2
Der Begriff der Dienstleistungen im ZTG deckt sich mit dem gleichlautenden unionsrechtlichen Begriff. Danach liegt eine Dienstleistung vor, wenn, „der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat (ausübt), in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt." (Art 57 AEUV) Während die Niederlassung an die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit „auf unbestimmte Zeit und mittels fester Infrastruktur" (Art 4 Z 5 RL 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl 2006 L 376, 36) geknüpft ist, ist die Erbringung von Dienstleistungen durch das Fehlen einer stabilen und kontinuierlichen Verankerung des Unternehmers in der Volkswirtschaft des Aufnahmemitgliedstaates gekennzeichnet. Zum Ausdruck gebracht wird dies durch die Charakterisierung der Leistungserbringung als „vorübergehend". Dabei ist der „vorübergehende Charakter einer Dienstleistung (. . .) unter Berücksichtigung ihrer Dauer, ihrer Häufigkeit, ihrer regelmäßigen Wiederkehr und ihrer Kontinuität zu beurteilen" (EuGH 30. 11. 1995, C-55/94, Gebhard, Slg 1995, I-4165 Leitsatz 2; zur Abgrenzung von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vgl statt vieler Budischowsky in Mayer/Stöger [Hrsg], Kommentar zu EUV und AEUV [2012] Art 56, 57 AEUV Rz 56). Maßgeblich ist bei der Abgrenzung das Gesamtverhalten des Selbstständigen, wobei die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen ist: Es ist möglich, dass die Erbringung einer Dienstleistung längere Zeit in Anspruch nimmt - man denke etwa an die örtlichen Bauaufsicht durch freiberufliche Ingenieure im Rahmen großer Eisenbahn- oder Infrastrukturprojekte - und mit der Einrichtung der erforderlichen Infrastruktur (zB ein Büro oder eine Kanzlei) verbunden ist (EuGH 30. 11. 1995, C-55/94, Gebhard, Slg 1995, I-4165 Rz 27). Voraussetzung ist allerdings jedenfalls, dass der Dienstleister in der EU, dem EWR oder der Schweiz niedergelassen ist. Eine Grenze bildet zudem der Missbrauch: Ein Dienstleister, dessen Tätigkeit vorwiegend auf einen Staat ausgerichtet ist, in dem er nicht ansässig ist, unterliegt den Bestimmungen über die Niederlassung, vor allem dann, wenn er deshalb vom Ausland aus operiert, um sich den Berufsregelungen des Bestimmungslandes zu entziehen (EuGH 12. 12. 1974, 33/74, van Binsbergen, Slg 1974, 1309; Budischowsky, Die Patentanwälte in der Europäischen Union, ecolex 1995, 234).
Rz 3
Art 57 AEUV regelt nur den Fall, dass sich der Unternehmer zur Leistungserbringung in einen anderen Mitgliedstaat begibt (aktive Dienstleistungsfreiheit). Erfasst sind allerdigns auch Sachverhalte, in denen der Leistungsempfänger sich in den anderen Mitgliedstaat begibt, um die Leistung in Empfang zu nehmen (passive Dienstleistungsfreiheit), in denen lediglich die Leistung die Grenze überschreitet (Korrespondenzdienstleistung) oder in denen sich Leistender und Leistungsempfänger zum Austausch der Leistung in einen anderen Mitgliedstaat begeben (auslandsbedingte Dienstleistung; zB Fremdenführer, Schilehrer; zu den unterschiedlichen Formen der Dienstleistungsfreiheit: Budischowsky in Mayer/Stöger, Kommentar zu EUV und AEUV Art 56, 57 AEUV Rz 12).
2. Die RL 2005/36/EG und die Dienstleistungsfreiheit
Rz 4
Die RL 2005/36/EG erfasst alle reglementierten Berufe: Darunter sind Berufe zu verstehen, bei denen die „Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist" (Art 1 Abs 1 lit a RL 2005/36/EG).
Rz 5
Aufgehoben und in die RL 2005/36/EG integriert wurden die sektoralen RL insbesondere für medizinische Berufe und Architekten sowie die drei RL über die allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise (s Erwägungsgrund 9 RL 2005/36/EG). Unberührt blieben die Regelungen betreffend den Verkehr, die Versicherungsvermittler, die gesetzlich zugelassene Abschlussprüfer und die Rechtsanwälte (Erwägungsgrund 42 RL 2005/36/EG mwN); diese gehen als leges speciales den Bestimmungen der RL 2005/36/EG vor.
Rz 6
Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG verpflichtet die Aufnahmemitgliedstaaten zur Anerkennung der Qualifikationen anderer Mitgliedstaaten. Diese dürfen die Dienstleistungsfreiheit nicht einschränken, wenn der Dienstleister bestimmte Bedingung erfüllt: Als Beschränkungen gelten nach der Rsp des EuGH dabei alle Maßnahmen die „geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden (. . .) zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen" (EuGH 25. 7. 1991, C-76/90, Säger, Slg 1991, I-4221 Rz 12). Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG regelt auch die Voraussetzungen, unter denen Personen grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringen dürfen:
Rz 7
Art 5 Abs 3 RL 2005/36/EG ermächtigt die Mitgliedstaaten, im Rahmen der Umsetzung die Geltung des jeweiligen Berufsrechts anzuordnen indem er bestimmt, dass der Dienstleister, wenn er sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, „den berufsständischen, gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Berufsregeln, die dort in unmittelbarem Zusammenhang mit den Berufsqualifikationen für Personen gelten, die denselben Beruf wie er ausüben, und den dort geltenden Disziplinarbestimmungen unterliegt".
Rz 8
Art 6 lit a RL 2005/36/EG ermöglicht den Mitgliedstaaten, eine automatische, vorübergehende Eintragung oder eine Pro-Forma-Mitgliedschaft in einer Berufsorganisation vorzusehen, sofern die Eintragung die Erbringung der Dienstleistungen nicht verzögert und dem Dienstleister keine Kosten verursacht (vgl EuGH 3. 10. 2000, C-58/98, Corsten, Slg 2000, I-7919). Damit sollen die Mitgliedstaaten die Anwendung der Berufsregeln und Disziplinarbestimmungen gemäß Art 5 Abs 3 RL 2005/36/EG sicherstellen können (EuGH 12. 9. 2013, C-475/11, Konstantinides RZ 60). Sowohl die Richtlinie als auch die Dienstleistungsfreiheit stehen grundsätzlich einer umfassenden Unterwerfung von Dienstleistern unter das Berufsrecht nicht entgegen. Die konkreten Ge- bzw Verbote müssen allerdings geprüft werden, ob sie sich als beschränkende Maßnahmen auswirken und ob Ziele des Allgemeininteresses diese rechtfertigen (Jung, EuGH konkretisiert Regeln zur Anwendbarkeit des nationalen Berufsrechts, aktuelle stellungnahme 4/13 [2013] 3).
Rz 9
Art 7 Abs 1 und 2 RL 2005/36/EG ermächtigt den Aufnahmemitgliedstaat, eine Meldepflicht des Dienstleisters vorzuschreiben, um die Berufsaufsicht zu ermöglichen. Der Meldung sind ua Nachweise über die Staatsbürgerschaft, die rechtmäßige Berufsausübung im Niederlassungsstaat und die Qualifikation anzuschließen, sie ist vor der erstmaligen Leistungserbringung zu erstatten und zu erneuern, wenn sich eine wesentliche Änderung gegenüber der, in den Dokumenten bescheinigten Situation ergibt.
Rz 10
Art 7 Abs 3 RL 2005/36/EG enthält die Verpflichtung, die Leistung unter der Berufsbezeichnung des Niederlassungsmitgliedstaats in dessen Amtssprache so zu verwenden, dass keine Verwechslung mit der Berufsbezeichnung des Aufnahmemitgliedstaats möglich ist. Die Regelung dient dem Schutz des jeweiligen Vertragspartners.
Angehörige von Berufen, an deren Ausbildung die RL 2005/36/EG Mindestanforderungen stellt und für die sie im Rahmen der Niederlassung eine automatische Anerkennung der Diplome vorsieht - dazu zählen auch Architekten -, können die Dienstleistung unter der Berufsbezeichnung des Aufnahmemitgliedstaats erbringen. Dies bedeutet, dass die Führung von Berufsbezeichnungen für Dienstleister im Bereich der Ziviltechniker von Österreich unterschiedlich zu regeln ist: Dienstleister auf dem Fachgebiet Architektur sind berechtigt den Titel „Architekt" zu führen; Dienstleistern auf dem Fachgebiet eines Ingenieurkonsulenten haben die Berufsbezeichnung ihres Herkunftsstaats führen, die Führung des Titels „Ingenieurkonsulent" ist ihnen zu untersagen.
Rz 11
Die Mitgliedstaaten können gemäß Art 9 RL 2005/36/EG verlangen, dass der Dienstleister dem Dienstleistungsempfänger bestimmte Informationen zukommen lässt (das Register, in dem er eingetragen ist, Namen und Anschrift der zuständigen Aufsichtsbehörde, die Kammern deren Mitglied er ist, die Berufsbezeichnung oder seinen Berufsqualifikationsnachweis, die Umsatzsteueridentifikationsnummer und Einzelheiten zu seinem Berufshaftpflichtversicherungsschutz). Die Regelung dient dem Schutz der Vertragspartner: Der Empfänger soll aufgrund der zur Verfügung gestellten Daten die Ausbildung des in Aussicht genommenen Vertragspartners beurteilen und damit auf die Qualität der Leistung schließen können. Zivilrechtlich könnte man diese Informationsverpflichtung als Teil der vorvertraglichen Aufklärungspflicht ansehen.
3. § 30 ZTG
RZ 12
§ 30 Abs 1 ZTG setzt Art 5 RL 2005/36/EG um: er zählt den begünstigten Personenkreis auf (Staatsbürger der 28 EU-Mitgliedstaaten, der übrigen Vertragspartner des EWR-Abkommens - Norwegen, Island und Liechtenstein - und der Schweiz). Angehörige dieses Personenkreises, die in einem der genannten Staaten niedergelassen sind und dort den Beruf eines freiberuflichen Architekten oder eines freiberuflichen Ingenieurkonsulenten befugt ausüben „sind berechtigt, wenn keiner der im § 5 Abs. 3 genannten Ausschließungsgründe vorliegt, nach Maßgabe des Abs. 2, unter Beachtung der Berufs- und Standesregeln vorübergehend und gelegentlich Dienstleistungen auf diesem Fachgebiet zu erbringen."
Rz 13
§ 30 Abs 1 ZTG regelt lediglich die aktive Dienstleistungsfreiheit, dh den Fall, dass sich der Unternehmer zur Leistungserbringung nach Österreich begibt. Nicht erfasst sind die passive Dienstleistungsfreiheit, die Korrespondenzdienstleistung und die auslandsbedingte Dienstleistung.
Rz 14
§ 5 Abs 3 ZTG schließt Personen aufgrund von Unvereinbarkeiten und mangelnder Verlässlichkeit von der Verleihung einer Ziviltechnikerbefugnis aus, es ist ihnen daher die Niederlassung zu verweigern (§§ 33 Abs 1 und 34 Abs 1 ZTG). Nach Ansicht des EuGH ist es grundsätzlich zulässig, derartigen Personen auch die Erbringung von Dienstleistungen zu untersagen (EuGH 19. 1. 1988, 292/86, Gullung, Slg 1988, 111).
Rz 15
Die Leistungserbringung hat „unter Beachtung der Berufs- und Standesregeln" zu erfolgen. Davon erfasst sind die Berufsausübungsbestimmungen des ZTG, soweit sie von Dienstleistern beachtet werden können (mangels einer Niederlassung in Österreich gelten etwa die Bestimmungen über den Kanzleisitz nicht: Budischowsky, Dienstleistungen und Berufsaufsicht im Ziviltechnikergesetz, ecolex 2008, 375). Nicht anwendbar sind mangels Verleihung einer Ziviltechnikerbefugnis die Berufszugangsregelungen und mangels Mitgliedschaft in einer Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer das Organisationsrecht der Kammer.
Rz 16
Das Organisationsrecht der Kammer umfasst auch das Disziplinarrecht, dh Dienstleistende können bei Verstößen gegen die Berufs- und Standesregeln der Ziviltechniker disziplinär nicht zur Verantwortung gezogen werden. Mangels expliziter Erwähnung in § 39 ZTG können Dienstleister bei Verstößen gegen die Berufs- und Standesregeln der Ziviltechniker auch verwaltungsstrafrechtlich nicht belangt werden (Budischowsky, ecolex 2008, 377).
Rz 17
Der Dienstleistende muss
Rz 18
Von der Möglichkeit gemäß Art 7 Abs 1 und 2 RL 2005/36/EG, eine Meldepflicht des Dienstleisters vorzuschreiben hat der Bundesgesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Das ZTG sieht keine Anzeigepflicht gegenüber dem Aufnahmestaat und keine bescheidmäßige Untersagung der Tätigkeit vor. Vorgesehen ist lediglich eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung einer unbefugten Berufsausübung (BKA, Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen Auswirkungen im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe, Rundschreiben 13. 5. 2008, BKA-600.883/0010-V/7/2008 Rz 3.2; Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], BVergG 2006 [2009] § 20 Rz 29). Für den Verzicht auf die Meldepflicht waren verwaltungsökonomische Überlegungen maßgeblich (Budischowsky in Mayer/Stöger, Kommentar zu EUV und AEUV Art 62 AEUV Rz 19).
