TE Vwgh Erkenntnis 1990/10/30 88/04/0310

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 7. Oktober 1988, Zl. 309.325/1-III/5/87, betreffend Nachsicht vom Befähigungsnachweis, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Landeshauptmann von Steiermark erteilte mit Bescheid vom 13. Dezember 1985 dem Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises als eine Voraussetzung für die Erteilung der Konzession für das Immobilienverwaltungsgewerbe.

Gegen diesen Bescheid erhob die Landesinnung der Immobilien- und Vermögenstreuhänder in der Sektion Gewerbe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Steiermark Berufung, weil der erstinstanzliche Bescheid dem von ihr fristgerecht abgegebenen Gutachten widerspreche.

Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten gab mit Bescheid vom 7. Oktober 1988 der Berufung Folge, behob den angefochtenen Bescheid und verweigerte dem Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis (Konzessionsprüfung) für das Immobilienverwaltungsgewerbe. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der Nachsichtswerber habe ins Treffen geführt, daß er durch einen Unfall als Autorennfahrer ein Auge eingebüßt habe, weshalb für ihn die Schonung des zweiten allein brauchbaren Auges unbedingt für die Erhaltung des Augenlichtes notwendig sei und ihm daher eine kontinuierliche Vorbereitung auf die Konzessionsprüfung, die vornehmlich in einer Lesetätigkeit bestehe und konzentriert zu erfolgen habe, nicht zuzumuten sei. Einem im Zuge des Berufungsverfahrens von der Fachabteilung für das Gesundheitswesen beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung auf Grund einer amtsärztlichen Untersuchung erstatteten Amtssachverständigengutachten vom 8. September 1986 zur Klärung der Frage, ob dem Beschwerdeführer die Ablegung der Konzessionsprüfung für das Immobilienverwaltungsgewerbe infolge seiner Augenverletzung aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar sei, sei folgendes zu entnehmen: "Da das Lesen bei künstlichem Licht kurzzeitig und bei natürlichem Licht - im normalen Ausmaß - uneingeschränkt möglich ist, wobei der leichte Augenfehler rechts durch eine Brille, falls notwendig, zu korrigieren ist, und da die geistigen Funktionen zum Erlernen des Prüfungsstoffes durch den Unfall nicht beeinträchtigt sind, erscheint die Ablegung der Konzessionsprüfung aus ärztlicher Sicht zumutbar." Zu diesem Gutachten habe der Beschwerdeführer vorgebracht, daß er den gesamten Tag über seiner Tätigkeit innerhalb der Hausverwaltung und seinen sonstigen Tätigkeiten als Eigentümer einer Reihe von Häusern in Graz nachzugehen sowie ein Hotel zu betreuen habe, sodaß er tagsüber vollständig ausgelastet sei. Ein Lernen während des Tages sei ihm deshalb nicht zuzumuten, sodaß er lediglich in den Abendstunden lernen könne, wofür naturgemäß künstliches Licht notwendig sei. Zur Erhärtung seines Vorbringens habe der Beschwerdeführer zwei Bestätigungen von Fachärzten für Augenheilkunde vorgelegt. Nach einer dieser Bestätigungen sei beim Beschwerdeführer durch den Sehfehler rechts und die Einäugigkeit das rechte Auge so belastet, daß abends bei künstlichem Licht starke Ermüdungserscheinungen auftreten und das Lesen nur kurzzeitig möglich sei. Nach der anderen Bestätigung werde dem Beschwerdeführer empfohlen, das rechte Auge keinen schwereren oder längeren Belastungen auszusetzen. Die gegenständliche gesundheitliche Beeinträchtigung des Beschwerdeführers sei nicht als Ausnahmefall im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a GewO 1973 zu qualifizieren, da die psychische und physische Inanspruchnahme des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall ausschließlich durch die im Zusammenhang mit der Ablegung einer Prüfung - über vom Nachsichtswerber nach seinem eigenen Vorbringen - vertraute und auch von ihm beherrschte Wissensgebiete in Betracht zu ziehende Umstände bestimmt werde, da die Ablegung der Konzessionsprüfung für das Immobilienverwaltungsgewerbe nach den einschlägigen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 1. Februar 1982, BGBl. Nr. 72, nicht von der Absolvierung einer bestimmten Vorbereitung abhängig gemacht werde. Daß dem Beschwerdeführer die Ablegung der Konzessionsprüfung selbst - die dreistündige bis maximal vierstündige schriftliche Prüfung und die mindestens 40 Minuten und maximal 90 Minuten dauernde zweiteilige mündliche Prüfung - nicht zumutbar wäre, werde von ihm selbst nicht vertreten. Allein dadurch, daß der Beschwerdeführer die mit jeder Prüfung verbundene Vorbereitung auf Grund seiner Sehbeschwerden nur tagsüber vornehmen könne, sei die Ablegung der Konzessionsprüfung für das Immobilienverwaltungsgewerbe für den Nachsichtswerber jedenfalls nicht unzumutbar. Dem Beschwerdeführer sei zweifellos zuzumuten, seine berufliche Inanspruchnahme tagsüber entsprechend einzuschränken, um sich auf die gegenständliche Konzessionsprüfung bei Tageslicht und mit entsprechenden Pausen vorbereiten zu können. Da sohin kein Ausnahmefall vorliege, erübrige sich eine Erörterung der Frage des Vorliegens der für die gegenständliche Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie beantragte, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich seinem gesamten Vorbringen nach in dem Recht auf Erteilung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis als verletzt. Der Beschwerdeführer bringt in Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor, im gegenständlichen Fall stütze die belangte Behörde die Aufhebung des Bescheides des Landeshauptmannes von Steiermark darauf, daß ein im Zuge des Berufungsverfahrens eingeholtes amtsärztliches Gutachten ergeben habe, die Ablegung der Konzessionsprüfung sei aus ärztlicher Sicht zumutbar. Dem sei entgegenzuhalten, daß das amtsärztliche Gutachten von einem praktischen Arzt erstellt worden sei, der keinerlei Kenntnisse auf dem Sektor von Augenverletzungen oder Augenfehlern habe. Eine Begutachtung der Frage wäre nur von einem Spezialisten möglich gewesen. Vom Beschwerdeführer seien zwei Gutachten von Fachärzten für Augenheilkunde vorgelegt worden, aus denen sich eindeutig ergebe, daß eine absolute Schonung des Auges notwendig sei, da der Beschwerdeführer nur noch über ein Auge verfüge. Die Behörde hätte in einem solchen Fall entweder den beiden vorgelegten Sachverständigengutachten folgen oder zumindest einen entsprechenden Amtssachverständigen aus dem Fachgebiet der Augenheilkunde bestellen müssen. Lese man die Stellungnahme der Kammer wie auch den angefochtenen Bescheid, so könne man nicht umhin, zur Ansicht zu gelangen, daß beide bezeichneten Stellen ganz offensichtlich der Meinung seien, daß der Verlust eines Auges eine "Bagatellverletzung" darstelle, die keine Gesundheitsschädigung im Sinne des § 28 GewO 1973 sei. Studiere man die vorgelegten Gutachten, so gehe aus diesen hervor, daß nicht nur das linke Auge zur Gänze verloren gegangen sei, sondern auch das rechte Auge einen Augenfehler aufweise. Bringe man diese Gutachten in Verbindung mit der vorzitierten Gesetzesstelle und der Tatsache, daß der Verlust eines Auges auch nach den Bestimmungen der Unfallversicherung eine schwere Verletzung samt Invalidität darstelle, so ergebe sich, daß die genannte Verletzung eine solche im Sinne des § 28 GewO 1973 darstellen müsse. Gehe man auf die weiteren Argumente der belangten Behörde ein, so ergebe sich, daß nach Meinung der bescheiderlassenden Behörde ein weiteres Studium bzw. eine Vorbereitung auf die vorgeschriebene Konzessionsprüfung nicht notwendig sei. Diese Behauptungen müßten völlig ins Leere gehen, da nicht erklärbar sei, wie die Behörde zu dieser Ansicht gelange. Zweifellos sei für eine Berufsprüfung bzw. eine Konzessionsprüfung eine entsprechende Vorbereitungszeit samt intensivem Lesen und Studieren der Unterlagen notwendig. Wenn außerdem verwiesen werde, daß der Beschwerdeführer seine berufliche Tätigkeit tagsüber einschränken könne, um sich der Konzessionsprüfung zu widmen, so sei darauf verwiesen, daß auf Grund der eingeschränkten Sehfähigkeit die Tätigkeit untertags keinesfalls eingeschränkt werden könne, da ein Arbeiten in der Nacht ohnehin nicht "durchgeführt" werden könne, da dies mit einem unwiederbringlichen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Nachteil für den Beschwerdeführer verbunden wäre. Wenn die Kammer in ihrer Berufung letztlich noch darauf hinweise, daß eine entsprechende Nachsicht im gegenständlichen Fall einzig dem Ziel diene, dem Beschwerdeführer die Prüfung zu ersparen, so sei diese Unterstellung des Amtsmißbrauches durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung bzw. den Landeshauptmann im Sinne des § 302 StGB eine unzulässige Vorgangsweise. Es sei in diesem Zusammenhang nur darauf verwiesen, wie aus dem beigelegten Protokoll zu entnehmen sei, daß ganz offensichtlich der Antrag des Landesinnungsmeisters, eine Abschrift des Bescheides und der Berufung an die Bundesinnung weiterzuleiten, mit der Bitte um direkte Intervention beim Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie, den gewünschten Erfolg gebracht habe, da nunmehr bescheidmäßig der ursprüngliche Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark behoben worden sei.

§ 28 Abs. 1 GewO 1973 lautet:

"Sofern eine Verordnung gemäß § 22 Abs. 4 nicht Gegenteiliges bestimmt, ist die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis - ausgenommen vom Erfordernis der Zusatzprüfung gemäß § 99 oder § 102 - zu erteilen, wenn nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt und

1. a) ihm die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder

b)

wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen, und

2.

keine Ausschließungsgründe gemäß § 13 vorliegen."

Diese Gesetzesstelle normiert somit als kumulatives Tatbestandserfordernis, es müsse vom Nachsichtswerber nach seinem Bildungsgang und seiner bisherigen Tätigkeit angenommen werden können, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, daß weiters dazu einer der beiden im Abs. 1 Z. 1 lit. a oder b leg. cit. umschriebenen Ausnahmetatbestände erfüllt ist und daß schließlich gemäß Abs. 1 Z. 2 leg. cit. kein Ausschlußgrund gemäß § 13 GewO 1973 vorliegt (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. April 1989, Zl. 87/04/0244, und die dort angeführte Vorjudikatur).

Die belangte Behörde stützt ihre Ablehnung des Nachsichtsansuchens darauf, daß kein in der Person des Beschwerdeführers gelegener Nachsichtsgrund des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a GewO 1973 vorliege.

Es ist nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangte, es liege keine in der Person des Beschwerdeführers gelegene Unzumutbarkeit der Erbringung des Befähigungsnachweises vor. Es kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie diese Annahme auf das - im Rahmen der nachprüfenden Kontrolle nicht als unschlüssig oder unzureichend zu erkennende - Gutachten des ärztlichen Amtssachverständigen vom 8. September 1986 stützte. Das behauptungsmäßige Vorbringen in der Beschwerde, daß die Frage, ob durch die Ablegung der Konzessionsprüfung eine Gesundheitsschädigung eintreten werde, nur durch einen Spezialisten auf dem Gebiet der Augenheilkunde beurteilt werden könne, ist nicht geeignet, die Ausführungen des Amtssachverständigen, die sich auch auf einen eingeholten Augenarztbefund vom 20. August 1986 stützen, in Zweifel zu setzen.

Dem Beschwerdeführer kann dabei auch nicht gefolgt werden, wenn er meint, die von ihm vorgelegte Bestätigung des Vorstandes des Institutes für Augenheilkunde am Landeskrankenhaus Graz wäre schon auf Grund dieser Tatsache allein gewichtiger zu werten als das Gutachten des Amtsarztes, der lediglich die Ausbildung eines praktischen Arztes habe; dies schon deshalb, weil die Ausführungen in den vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigungen zweier Fachärzte für Augenheilkunde - darunter auch des vorgenannten Vorstandes des Institutes für Augenheilkunde - mit dem Gutachten des Amtssachverständigen in den entscheidungswesentlichen Punkten nicht in Widerspruch stehen, sondern diese Bestätigungen - ebenso wie der Amtsarzt - darlegen, daß das Lesen bei künstlichem Licht nur kurzzeitig möglich sei bzw. das rechte Auge keinen schweren oder längeren Belastungen ausgesetzt werden solle. In diesem Sinne kann es auch nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde auf Grund der vorgelegten fachärztlichen Bestätigungen keine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens vornahm.

Mit dem Hinweis, daß der Verlust eines Auges nach den Bestimmungen der Unfallversicherung eine schwere Verletzung samt Invalidität darstelle, vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil die Gewerbebehörde nicht die Schwere einer Verletzung bzw. Erkrankung an sich, sondern gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 die Frage zu beurteilen hat, ob dem Nachsichtswerber die Erbringung des Befähigungsnachweises wegen seiner mangelnden Gesundheit nicht zuzumuten ist.

Auch das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei auf Grund seiner beruflichen Belastung nicht in der Lage, sich tagsüber entsprechend auf die Konzessionsprüfung vorzubereiten - für eine Berufsprüfung bzw. eine Konzessionsprüfung sei eine entsprechende Vorbereitungszeit samt intensivem Lesen und Studieren der Unterlagen notwendig -, vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun. Die den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschriften bilden allein den Maßstab dafür, ob die (kumulative) NachsichtsVORAUSSETZUNG des § 28 Abs. 1 erster Satzteil GewO 1973 vorliegt, nämlich ob nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen BESITZT. Die Nachsicht hat somit die Erbringung eines "formellen Befähigungsnachweises" zum Gegenstand (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 1980, Slg. N. F. Nr. 10.151/A, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 25. März 1983, Zl. 81/04/0186, u. a.). In diesem Sinne umfaßt die Nachsicht nicht die Befähigung (die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen), sondern allein den - normativ - geforderten NACHWEIS dieser Befähigung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. September 1988, Zl. 87/04/0031). Von dieser Rechtslage ausgehend, kann der belangten Behörde aber auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie ihre Entscheidung darauf gründete, daß die psychische und physische Inanspruchnahme ausschließlich durch die im Zusammenhang mit der Ablegung einer Prüfung über einen vom Beschwerdeführer als vertraut und beherrscht angesehenen Wissensgebiet in Betracht zu ziehenden Umstände bestimmt sei.

Was schließlich den Hinweis des Beschwerdeführers auf den Beschluß der Mitglieder des Ausschusses der Landesinnung der Immobilien- und Vermögenstreuhänder in der Handelskammer Steiermark betrifft, eine Abschrift des Bescheides (des Landeshauptmannes von Steiermark) und der Berufung (der Landesinnung gegen diesen Bescheid) an die Bundesinnung mit der Bitte um direkte Intervention beim Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie weiterzuleiten betrifft, so vermag selbst dann, wenn eine derartige Intervention stattgefunden haben sollte, dies am Ergebnis der vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmenden Prüfung des angefochtenen Bescheides im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes nichts zu ändern. Das Vorliegen etwa eines Befangenheitsgrundes nach § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG 1950 wird aber selbst in der Beschwerde nicht behauptet und es vermag der Verwaltungsgerichtshof auf der Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten einen solchen auch nicht zu erkennen. Ebensowenig vermag der Verwaltungsgerichtshof zu erkennen, worin eine Rechtswidrigkeit - des angefochtenen Bescheides - gelegen sein soll, wenn in der Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 13. Dezember 1985 vorgebracht werde, daß die Nachsicht nur dem Ziele diene, dem Beschwerdeführer die Prüfung zu ersparen und dies - nach Ansicht des Beschwerdeführers - eine Unterstellung des Amtsmißbrauches durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung bzw. den Landeshauptmann von Steiermark darstelle.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.