TE Vwgh Erkenntnis 1992/12/16 91/12/0299

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des G in O, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 31. Oktober 1991, Zl. 8113/74-II/4/91, betreffend Zuteilungsgebühr gemäß § 22 RGV 1955, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Gendarmeriebeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist ein Gendarmerieposten.

Nach seiner Wahl zum Vorsitzenden des Fachausschusses beim Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich (in Hinkunft LGK) wurde der Beschwerdeführer mit Erlaß der belangten Behörde vom 25. Februar 1988 mit Wirkung vom 1. März 1988 vom Dienst gänzlich freigestellt. Mit Erlaß der gleichen Behörde vom 12. April 1988 wurde "klargestellt", daß gänzlich vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Fachausschusses Anspruch auf Gebühren nach den Bestimmungen des § 22 RGV 1955 hätten und als zu jener Dienststelle zugeteilt gelten, bei der sich der betreffende Ausschuß befinde.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 1990 forderte das LGK den Beschwerdeführer zur Rückzahlung eines Betrages von S 216.186,80 an Zuteilungsgebühren auf, weil er während des Zuteilungszeitraumes in Linz eine Wohnung innegehabt habe.

In seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 1990 beantragte der Beschwerdeführer bescheidmäßig zu klären, ob ihm die Zuteilungsgebühr zugestanden sei oder nicht. Richtig sei zwar, daß er gelegentlich manchmal auch mehrmals in der Woche in der Wohnung seiner Frau in Linz übernachtet habe doch sei sein Wohnort O.

Mit Schreiben vom 15. November 1990 schlüsselte das LGK die als zu Unrecht bezogen bezeichneten Zuteilungsgebühren für den Zeitraum vom 1. Februar 1988 bis 30. Juni 1990 auf und nannte eine Gesamtsumme von S 235.664,80. Weiters sei bekanntgeworden, daß der Beschwerdeführer seit seiner Dienstfreistellung trotz fehlender Exekutivdienstfähigkeit (Außendienstfähigkeit)

a) laufend die pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 2 Z. 1 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415,

b) monatlich laufend 42,8 Stunden "fallweise" Gefahrenzulage gemäß § 3 leg. cit. und

c) laufend die pauschalierte Aufwandentschädigung gemäß § 2 Z. 2 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 17. April 1973, BGBl. Nr. 210 zu Unrecht angewiesen und ausbezahlt erhalten habe. Er wurde aufgefordert den Übergenuß zurückzuzahlen, wobei Raten vereinbart werden könnten. Sofern er eine bescheidmäßige Absprache nach § 13a Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 begehre, sei dies zu beantragen. Die Erlassung des von ihm im Schreiben vom 23. Oktober 1990 begehrten Bescheides, in dem geklärt werde, ob ihm eine Zuteilungsgebühr zugestanden sei oder nicht, sei nicht zulässig, da es sich hiebei um eine Vorfrage handle, über die nicht mit Bescheid abzusprechen sei. Mit Eingabe vom 4. Dezember 1990 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und stellte den Antrag "auf bescheidmäßige Erledigung", wobei er die Ansicht vertrat, es könne auch über die Vorfrage abgesprochen werden.

Mit Bescheid vom 14. Jänner 1991 stellte das LGK auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 14. Dezember 1990 auf bescheidmäßige Absprache über seinen Anspruch auf Zuteilungsgebühr ab November 1990 gemäß § 22 RGV 1955 fest, daß er für den geltend gemachten Zeitraum vom 1. November 1990 bis 31. Jänner 1991 keinen Anspruch auf Zuteilungsgebühren habe. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, im September 1990 sei dem LGK bekannt geworden, daß die Gattin des Beschwerdeführers im Zuteilungsort Linz in der P-Straße seit 1984 eine Eigentumswohnung im Ausmaß von 68 m2 besitze. Nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers habe er während der Zuteilung die Wohnung seiner Gattin in Anspruch genommen. Die Gattin des Beschwerdeführers habe angegeben, daß sie am 18. September 1989 wieder begonnen habe beim Amt der OÖ. Landesregierung zu arbeiten und seither, vorwiegend während der Werktage, mit dem gemeinsamen Sohn die Wohnung in Linz bewohne. Da der Beschwerdeführer während seiner Zuteilung in Linz eine Wohnung dort innegehabt habe, die er in Erfüllung seines Wohnbedürfnisses auch tatsächlich benützt habe, sei Linz als Wohnort, bzw. einer seiner Wohnorte anzusehen, weswegen er mit Bescheid vom 14. Jänner 1991 zum Rückersatz der zu Unrecht bezogenen Zuteilungsgebühren aufgefordert worden sei. In seinem Schreiben vom 4. Dezember 1990 habe der Beschwerdeführer vorgebracht, daß seine Gattin die Wohnung in Linz seit November 1990 auch als zeitweiligen Wohnsitz aufgegeben habe und nun zur Gänze in O wohne, sodaß ab diesem Zeitpunkt die Auszahlung der Zuteilungsgebühr zu erfolgen hätte. In einem ergänzenden Ermittlungsverfahren sei dem Beschwerdeführer daraufhin Gelegenheit gegeben worden, die seit November 1990 gegebenen Verhältnisse näher zu erläutern. Aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 30. Jänner 1991 sei zu entnehmen, daß die Gattin des Beschwerdeführers die Wohnung in der P-Straße nach wie vor besitze und er selbst diese Unterkunft wie bisher in Anspruch nehme. Nur seine in Linz arbeitende Gattin pendle mit dem Sohn, der in Linz den Kindergarten besuche, täglich nach O und zurück. Diese Umstände begründeten keinen Anspruch auf Zuteilungsgebühr nach § 22 RGV 1955. Tatsache sei, daß dem Beschwerdeführer am Zuteilungsort die Wohnung seiner Gattin, die für die Unterbringung einer dreiköpfigen Familie ihrem Ausmaß nach angemessen sei, weiterhin zur Verfügung stehe und daher Linz als Wohnort, bzw. einer der Wohnorte des Beschwerdeführers, im Sinne des § 22 Abs. 5 RGV 1955 anzusehen sei. Im Falle des Beschwerdeführers sei ein gerechtfertigter Mehraufwand im Sinne des § 1 RGV 1955 nicht gegeben, weil ihm die genannte Wohnung zur Verfügung stehe. Der Beschwerdeführer habe nicht vorgebracht, daß ihm die Wohnung in Linz nicht mehr als Familienwohnung zur Verfügung stehe. Es sei daher davon auszugehen, daß für ein tägliches Pendeln der Familie nach O keine Notwendigkeit bestehe und diese Erschwernisse nur deshalb in Kauf genommen würden, um dem Beschwerdeführer einen vermeintlichen Anspruch auf Zuteilungsgebühr zu sichern.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge. Begründend wird nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 1991 angegeben, daß er die Wohnung seiner Gattin in Linz nie zur Erfüllung seines Wohnbedürfnisses benützt hätte, diese dazu nicht eingerichtet worden sei und darin weder Möbel noch Einrichtungsgegenstände sowie persönliche Sachen des Beschwerdeführers zur Erfüllung des Wohnbedürfnisses gewesen seien. Seine Gattin habe die Linzer Wohnung nun aufgegeben. Er habe eine Stellungnahme seiner Gattin vorgelegt, worin diese die Eheverhältnisse dargelegt habe und vorgebracht habe, daß sie ihre Wohnung seit Dezember 1990 vermietet hat.

Dazu wird in der Bescheidbegründung folgender Sachverhalt festgestellt. Der Beschwerdeführer sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Vorsitzender des Fachausschusses beim LGK, der seinen Sitz in Linz habe, gewesen. Seine Stammdienststelle sei der Gendarmerieposten G. Seit seiner Dienstfreistellung mit 1. März 1988 gelte der Beschwerdeführer als dem LGK dienstzugeteilt. Er besitze in O ein Eigenheim. Seine Gattin besitze in Linz, P-Straße, eine 68 m2 große Eigentumswohnung, zu der der Beschwerdeführer einen Schlüssel hätte. Der Beschwerdeführer habe bei seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 16. Oktober 1990 ausgeführt, es sei richtig, daß er während der Karenzzeit seiner Frau deren Wohnung in der P-Straße aufgesucht habe, um dort zu nächtigen. Seit Bezug der Wohnung durch seine Gattin habe er einen Schlüssel für diese Wohnung, die vollständig eingerichtet sei. Im Schlafzimmer befinde sich ein Doppelbett. Er habe in der Wohnung seit Jänner 1988 persönliche Gegenstände (Wasch- und Rasierutensilien, Unterwäsche, Hemden und Oberbekleidung) verwahrt. In seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 1990 habe er angeführt, es sei richtig, daß er gelegentlich, manchmal auch mehrmals in der Woche, in Linz genächtigt habe. Auf Grund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers ergebe sich, daß er zumindest an zwei bis drei Werktagen pro Woche - somit regelmäßig - die Eigentumswohnung seiner Gattin in Linz für Nächtigungen benutzt habe. Es stehe somit fest, daß neben O auch Linz als Wohnort des Beschwerdeführers im Sinne der RGV 1955 anzusehen sei. Dem stehe nicht entgegen, daß die Wohnung in Linz der Gattin des Beschwerdeführers gehöre und dort nicht für jede Person der Familie ein eigenes Zimmer vorhanden sei. Die fehlende polizeiliche Meldung sei unbeachtlich. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 22. Oktober 1991, in der er ausgeführt habe, er hätte die Wohnung seiner Gattin in Linz nicht zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses benützt, die Wohnung sei dazu nicht eingerichtet worden und es seien dort keine persönlichen Sachen gewesen, stehe im Widerspruch zu seinen vorherigen Aussagen. Die belangte Behörde billige den vorangegangenen Aussagen einen höheren Wahrheitsgehalt zu, weil erfahrungsgemäß die ersten Angaben am ehesten der Wahrheit entsprächen und diese Aussagen noch weitgehend unbeeinflußt vom gegenständlichen Verfahren gemacht worden seien. Sei ein Beamter zu Beginn bzw. in der ersten Zeit einer länger dauernden Dienstzuteilung einer in seinem Wohnort gelegenen Dienststelle zugeteilt und habe er deswegen weder Anspruch auf Zuteilungsgebühren noch auf Reisekostenvergütung, so ändere sich daran nichts, wenn der Beamte wegen in seinem eigenen Bereich gegebener Umstände die in seinem Zuteilungsort liegende Wohnung nicht (mehr) benütze, verkaufe oder sonst aufgebe. In solchen Fällen könne von durch eine Dienstzuteilung erwachsenen (verursachten) Mehraufwendungen im Sinne des § 1 Abs. 1 RGV 1955 nicht mehr gesprochen werden, bzw. handle es sich um einen auf sonstige Weise verursachten ungerechtfertigten Aufwand im Sinne des Abs. 2 leg. cit. Daß in der ersten längeren Zeit der Dienstzuteilung für den Beschwerdeführer auch Linz als Wohnort zu werten sei, sei dargelegt worden. Wenn der Beschwerdeführer in der Folge auf Grund in seinem eigenen Bereich liegender Umstände die Wohnung seiner Gattin in Linz nicht mehr benütze, oder nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers seine Gattin seit November 1990 ihre Wohnung in Linz aufgegeben habe und nun zur Gänze in O wohne, so sei dies unbeachtlich, weshalb der Beschwerdeführer auch im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinen Anspruch auf Zuteilungsgebühr habe. Die Angaben der Gattin des Beschwerdeführers seien nicht verwertet worden, weil sich die Verneinung des Anspruches auf Zuteilungsgebühr schon allein auf Grund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers ergebe. Auch seien die Aussagen seiner Gattin nicht gänzlich unbeeinflußt von den eigenen Intentionen des Beschwerdeführers in bezug auf die Gewährung der Zuteilungsgebühr. Die Angaben der Gattin des Beschwerdeführers anläßlich ihrer niederschriftlichen Einvernahme vom 25. Oktober 1990 und ihrer Stellungnahme vom 8. April 1991 widersprächen einander teilweise. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 8. April 1991 treffe keine Aussagen über die Anzahl der Nächtigungen in Linz und sei in sich widersprüchlich. Der Umzug nach O dürfte den Grund haben, durch Nichtbenützung und Vermietung der Linzer Wohnung der Gattin des Beschwerdeführers dessen Gebührenanspruch zum Erfolg zu verhelfen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, mit der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über die Erlassung von Feststellungsbescheiden sind die Verwaltungsbehörden nur dann befugt, Feststellungsbescheide im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit zu erlassen, wenn hiefür entweder eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung oder ein im privaten oder öffentlichen Interesse begründeter Anlaß vorliegt und die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen (vgl. Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. November 1992, Zl. 96/17/0162 und Erkenntnisse vom 14. Dezember 1987, Zl. 86/12/0147, Slg. N.F. Nr. 12.586/A). Für einen Feststellungsbescheid ist jedoch dort kein Raum, wo ein Leistungsbescheid möglich ist (vgl. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Dezember 1986, Zl. 86/01/0175, Slg. N.F. Nr. 12455/A und vom 15. Juni 1992, Zl. 90/12/0274).

Daraus ergibt sich, daß im Beschwerdefall ein Feststellungsbescheid hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführer in dem geltend gemachten Zeitraum vom 1. November 1990 bis 31. Jänner 1991 Anspruch auf Zuteilungsgebühren gehabt habe, nicht zulässig war. Dieser Bescheid wurde somit unzuständigerweise erlassen. Der belangten Behörde wäre es als Berufungsbehörde oblegen, ihn wegen Unzuständigkeit der Behörde zu seiner Erlassung aufzuheben. Daß dies nicht geschehen ist, bedeutet eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vomn 13. Oktober 1986, Zl. 85/12/0106).

Bemerkt wird allerdings, daß bei Zutreffen des Vorbringens des Beschwerdeführers, die im Alleineigentum seiner Ehefrau stehende Eigentumswohnung in Linz sei von ihr anderweitig vermietet worden, zu prüfen sein wird, ob danach ein Wohnort des Beschwerdeführers in Linz weiterhin bestanden hat und auch weiterhin besteht, weil danach allenfalls eine Innehabung der Wohnung durch den Beschwerdeführer nicht mehr vorliegt. Die Rechtsmeinung der belangten Behörde, eine solche nachträgliche Änderung der Verhältnisse sei für die Voraussetzungen des Anspruches nach § 22 Abs. 5 RGV 1979 nicht von Bedeutung, kann der Verwaltungsgerichtshof in dieser Allgemeinheit nicht teilen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.