TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/30 93/17/0188

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Gruber und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Mag. Raunig, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dr. B, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 12. März 1993, Zl. MD-VfR - O 1/93, betreffend Wassergebühren, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

1.1. Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines landwirtschaftlichen Gartenbaubetriebes mit angeschlossener Friedhofsgärtnerei. Mit Eingabe vom 3. Dezember 1991 ersuchte der Beschwerdeführer um Überprüfung des Wasserzählers Nr. 027, der am 22. Oktober 1991 gegen einen neuen Wasserzähler (Nr. 028) ausgetauscht worden sei. Begründend heißt es in diesem Schreiben, der Tagesdurchschnittsverbrauch sei von 2,77 m3 (für den Zeitraum vom 28. Februar 1989 bis 19. Februar 1990) auf 9,52 m3 im Jahre 1991 gestiegen; es habe kein Gebrechen gegeben.

1.2. Die Magistratsabteilung 31 der Stadt Wien

- Wasserwerke - teilte der Magistratsabteilung 4/6 auf deren Anfrage hin mit Schreiben vom 7. Jänner 1992 mit, es sei anläßlich einer Erhebung an Ort und Stelle am 19. Dezember 1991 im Beisein des Beschwerdeführers geklärt worden, daß der erhöhte Wasserverbrauch im Ablesezeitraum vom 19. Februar 1990 bis 22. Oktober 1991 infolge des Gärtnereibetriebes in den Sommermonaten entstanden sei; der Beschwerdeführer habe daher auf eine Überprüfung des bereits ausgebauten Wasserzählers mit der Nr. 027 verzichtet. Die diesem Schreiben in Original beigelegte Verzichtserklärung vom 19. Dezember 1991 hat folgenden Wortlaut:

"Auf Grund des Ergebnisses der Erhebung durch die Organe der MA-31 Wasserwerke verzichte ich auf die Überprüfung des Wasserzählers Nr. 027, WZ Adresse W, J-Straße, WG Konto Nr. X, und auf die weitere Bearbeitung der Eingabe ..."; diese in Formularform gekleidete Verzichtserklärung wurde vom Beschwerdeführer eigenhändig unterfertigt.

1.3. Mit Gebührenbescheid vom 13. März 1992 setzte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4/6, dem Beschwerdeführer gegenüber für den von ihm in W, J-Straße, betriebenen landwirtschaftlichen Gartenbaubetrieb unter anderem Wasserbezugsgebühren im Betrag von insgesamt S 76.671,-- (S 28.152,-- für den Zeitraum vom 19. Februar bis 31. Dezember 1990 für einen Verbrauch von 2.346 m3, S 48.276,-- für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1991 für einen Verbrauch von 3.576 m3 und S 243,-- für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 17. Februar 1992 für einen Verbrauch von 18 m3; Tagesdurchschnitt:

8,15 m3) sowie eine Wasserzählergebühr von S 960,--, jeweils einschließlich 10 % Umsatzsteuer, fest.

1.4. In der gegen diesen Bescheid am 2. April 1992 erhobenen Berufung wandte sich der Beschwerdeführer gegen die seiner Ansicht nach überhöhte Vorschreibung und zog unter Hinweis auf die seit der Betriebsübernahme im Jahre 1973 unverändert gebliebenen Kulturfolge der landwirtschaftlichen Gärtnerei die Richtigkeit der Angaben des Wasserzählers Nr. 027 in Zweifel. Sein durchschnittlicher Jahresverbrauch liege bei einem Tagesdurchschnitt von 3,8 bis 4 m3, welcher sich nach der Witterung der einzelnen Jahre richte. Zum Beweis seines Vorbringens legte der Beschwerdeführer ein Schreiben der Wiener Landwirtschaftskammer mit gleichem Datum vor.

1.5. Mit Berufungsvorentscheidung vom 7. Dezember 1992 wies der Magistrat der Stadt Wien die Berufung als unbegründet ab. In der Begründung wird ausgeführt, die Magistratsabteilung 31 (Wasserwerke) habe am 19. Dezember 1991 eine Überprüfung an Ort und Stelle durchgeführt. Es sei dabei im Beisein des Beschwerdeführers geklärt worden, daß der erhöhte Wasserverbrauch im Ablesezeitraum vom 19. Februar 1990 bis 22. Oktober 1991 infolge des Gärtnereibetriebes in den Sommermonaten entstanden sei; gleichzeitig habe der Beschwerdeführer sein Überprüfungsansuchen schriftlich zurückgezogen. Der Zähler sei auf Grund dieser Verzichtserklärung zerlegt, nachgeeicht und in eine andere Abzweigleitung eingebaut worden; zum Zeitpunkt der Berufung sei er jedenfalls für eine Überprüfung nicht mehr zur Verfügung gestanden. Es bestünden keine Zweifel an der Anzeigefähigkeit des Zählers, weil er sämtliche Verbrauchsschwankungen genau registriert habe. Die Angaben des Zählers Nr. 027 seien auf Grund des dargestellten Sachverhaltes als verbindlich anzusehen und daher zu Recht der Gebührenfestsetzung zugrunde gelegt worden. Schließlich sei am 14. September 1992 eine amtliche Kontrollablesung (Stand: 1.413 m3) durchgeführt worden, die für die Zeit vom 17. Februar 1992 bis 14. September 1992 einen Tagesdurchschnittsbezug von 6,11 m3 ergeben habe.

Der Beschwerdeführer stellte am 30. Dezember 1992 den Antrag, die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen. Ergänzend führte er darin aus, daß er im Jahre 1992 einen Tagesdurchschnittsbezug von 4,58 m3 gehabt habe, obwohl es in diesem Jahr einen sehr heißen Sommer gegeben habe und daher mehr Wasser benötigt worden sei. Der Wasserverbrauch 1990 und 1991 könne deshalb nicht stimmen, er hätte im Gegenteil niedriger sein müssen als im Jahre 1992. 1.6. Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies die Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien die Berufung als unbegründet ab. Dies im wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft machen können, daß der Wasserzähler die Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab überschreite. Bei seinem Berufungsvorbringen handle es sich um eine bloße Vermutung, weil der Umstand, daß der Wasserverbrauch erheblich gestiegen sei, nicht zwingend auf eine Fehlanzeige des Wasserzählers hinweise; dazu komme, daß auch der neue Wasserzähler einen Tagesdurchschnittsverbrauch von 6,11 m3 aufweise. Dieser Umstand zeige, daß beim Verbrauch des Beschwerdeführers eine erhebliche Veränderung eingetreten sein müsse, weil der vom Beschwerdeführer angeführte Durchschnittsverbrauch für den Zeitraum vom 28. Februar 1989 bis 19. Februar 1990 nur 2,77 m3 betragen habe. Im übrigen habe der Beschwerdeführer selbst auf die Überprüfung des Wasserzählers Nr. 027 am 19. Dezember 1991 verzichtet. Diesem Verzicht könne nur die Bedeutung beigemessen werden, daß der Beschwerdeführer selbst erkannt habe, daß seine Vermutungen nicht zuträfen. Eine Überprüfung des Wasserzählers sei nicht mehr möglich, weil er zerlegt worden sei. Diese Vorgangsweise sei im Hinblick auf den Verzicht des Beschwerdeführers auf Überprüfung des Wasserzählers, der nach seinem Ausbau am 22. Oktober 1991 erfolgt sei, rechtmäßig gewesen. Es sei daher als erwiesen anzunehmen, daß die Angaben "des Wasserzählers" während der Zeit vom 19. Februar 1990 bis 17. Februar 1992 die Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab nicht überschritten hätten. Die "vom Wasserzähler" für die genannte Zeit als bezogen angezeigte Wassermenge von insgesamt 5.940 m3 sei daher der Berechnung der Wasserbezugsgebühr zugrunde zu legen gewesen. Inwieweit diese Wassermenge tatsächlich genutzt worden sei, sei nicht zu untersuchen gewesen, weil es für die Gebührenberechnung ohne Belang sei, ob die vom Wasserzähler als bezogen angezeigte Wassermenge auch tatsächlich einem bestimmten Verwendungszweck zugeführt worden oder aber verloren gegangen sei.

1.7. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluß vom 15. Juni 1993, B 858/93-6, wurde die Behandlung der Beschwerde vom Verfassungsgerichtshof abgelehnt und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

1.8. In seiner über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes vorgenommenen Beschwerdeergänzung macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften des Wasserversorgungsgesetzes 1960, LGBl. für Wien Nr. 10 (WVG 1960), haben folgenden Wortlaut:

"§ 11

Wasserzähler

(1) Das Wasser wird grundsätzlich über einen von der Stadt Wien beigestellten Wasserzähler abgegeben, nach dessen Angaben die bezogene Wassermenge ermittelt wird. ...

(2) ... Der Wasserzähler bleibt Eigentum der Stadt Wien und wird von ihr instandgehalten; er kann jederzeit ausgewechselt werden. ...

(3) Ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Wasserzählers, so ist dieser von Amts wegen oder auf Antrag des Wasserabnehmers zu überprüfen. Die Angaben des Wasserzählers sind verbindlich, wenn sie eine Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab nicht überschreiten. Ist die Fehlergrenze nicht überschritten, so hat der Antragsteller die Prüfungskosten zu tragen.

(4) ...

(5) ...

§ 20

Wasserbezugs- und Wasserzählergebühren

(1) Vom Wasserabnehmer sind für das abgegebene Wasser Wasserbezugsgebühren und für die Beistellung und laufende Instandhaltung der Wasserzähler Wasserzählergebühren zu entrichten.

(2) ...

(4) Die Wasserbezugsgebühren sind durch Multiplikation der Gebühr für einen Kubikmeter Wasser mit der Kubikmeteranzahl der bezogenen Wassermenge zu errechnen. ..."

2.2.1. In seiner Beschwerdeergänzung vor dem Verwaltungsgerichtshof stellt der Beschwerdeführer zunächst für die verschiedenen Ablese- und Abrechnungsperioden dar, daß seiner Ansicht nach deutlich schwankende Tagesverbrauchswerte von den Wasserzählern angezeigt worden seien. Zweifel ergäben sich an der Richtigkeit der Anzeigen des Wasserzählers Nr. 027. Die Verzichtserklärung des Beschwerdeführers vom 19. Dezember 1991 sei so zustandegekommen, daß ein Beauftragter der Behörde den Beschwerdeführer zum Zwecke der Vornahme der Überprüfung des Wasserzählers aufgesucht und ihm sinngemäß mitgeteilt habe, daß der Antrag auf Überprüfung des Gerätes ohnehin sinnlos sei und nur unnötige Aufwendungen des Beschwerdeführers verursachen würde. Unter diesem Eindruck sei der Beschwerdeführer zur Unterfertigung der bereits vorbereiteten Verzichtserklärung verhalten worden. Der Verzicht seitens des Beschwerdeführers sei infolge unrichtiger Manuduktion der Behörde erfolgt.

Ferner habe die Behörde auch ihre Verpflichtung gemäß § 37 AVG, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, verletzt, da sich gerade auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers eine "besondere Indikation" für die amtswegige Überprüfung des in Rede stehenden Wasserzählers ergeben hätte. Die Behörde übergehe die Argumente des Beschwerdeführers, daß derartige Schwankungen im Wasserverbrauch im Hinblick auf die über Jahre hindurch gleichförmige Art der Wassernutzung im Rahmen des Betriebes des Beschwerdeführers unmöglich seien bzw. auf einen unrichtigen Wasserzähler zurückgeführt werden müßten. Auch könne sich die Behörde nicht dadurch ihrer Verpflichtung zur amtswegigen Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes entziehen, daß sie darauf verweise, daß die Überprüfung des Wasserzählers nicht mehr möglich sei, da dieser zwischenzeitig zerlegt worden sei.

2.2.2. Der Aktenlage ist zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer mit Verzichtserklärung vom 19. Dezember 1991 auf die von ihm mit Eingabe vom 3. Dezember 1991 angeregte Überprüfung des Wasserzählers mit der Nr. 027, der bereits am 22. Oktober 1991 ausgebaut und gegen einen neuen Wasserzähler mit der Nr. 028 ausgewechselt worden war, verzichtet hat. Daß die einseitige Willenserklärung, mit der die Aufgabe der in der genannten Eingabe geäußerten Bedenken gegen die Richtigkeit der Angaben des Wasserzählers bekundet wurde, auf Grund eines Irrtums, durch List oder rechtswidrigen Zwang (vgl. §§ 870, 871 ABGB) zustande gekommen ist, wurde weder auf Verwaltungsebene noch in der Beschwerde behauptet. Diese Verzichtserklärung enthält den einleitenden und begründenden Satz "Auf Grund des Ergebnisses der Erhebung durch die Organe der MA - 31 Wasserwerke verzichte ich ...". Im Hinblick auf diese Erklärung des Beschwerdeführers, der damit seinen Überprüfungsantrag vom 3. Dezember 1991, den er mit einem abgelesenen, gegenüber den Vorperioden wesentlich erhöhten und damit unglaubwürdigen Tagesdurchschnittsverbrauch begründet hatte, zurücknahm und auf die "weitere Bearbeitung der Eingabe" verzichtete, bestand für die Abgabenbehörde zu diesem Zeitpunkt, nämlich am 19. Dezember 1991, kein Anlaß mehr, an der Richtigkeit der Angaben des Wasserzählers zu zweifeln. Unter diesen Umständen bestand für die Behörde keine Verpflichtung, von Amts wegen im Sinne des § 11 Abs. 3 WVG 1960 eine Überprüfung des Wasserzählers vorzunehmen. Es stand daher auch einer routinemäßigen Zerlegung und Nacheichung sowie einem Wiedereinbau dieses Wasserzählers an anderer Stelle nichts im Wege.

Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auf Grund der dargestellten Sachlage davon ausgegangen ist, daß die Angaben der Wasserzähler während der Zeit vom 19. Februar 1990 bis 17. Februar 1992 die Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab nicht überschritten haben, kann ihr nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Geht man von diesem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt aus, so hat sie auch die §§ 11 und 20 WVG 1960 nicht unrichtig angewendet. Die belangte Behörde ist daher dem Gesetz entsprechend vorgegangen, wenn sie gemäß § 11 Abs. 3 zweiter Satz WVG 1960 ("Die Angaben des Wasserzählers SIND verbindlich, wenn ...") die Angaben der Wasserzähler ihrer Berechnung - die als solche vom Beschwerdeführer nicht angezweifelt wurde - zugrunde gelegt hat. Auch war die belangte Behörde auf Grund der oben dargestellten Sach- und Rechtslage nicht mehr verhalten, auf die im Berufungsverfahren (erstmals nach der Verzichtserklärung wieder) vorgebrachten Bedenken gegen die Richtigkeit der Angaben des alten Wasserzählers einzugehen, zumal dieser auf Grund der Verzichtserklärung vom 19. Dezember 1991 sowie des ihr zugrundegelegten und darin erwähnten Ergebnisses der Erhebung durch die Organe der MA 31 - Wasserwerke, durch die amtswegige Zweifel an der Richtigkeit der Anzeige des Wasserzählers ausgeschlossen wurden, zerlegt, nachgeeicht und in eine andere Abzweigleitung eingebaut worden ist und somit einer Überprüfung, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausführt, nicht mehr zur Verfügung stand. Zwar sind grundsätzlich auch erst im Berufungsverfahren auftretende Zweifel an der Richtigkeit der Anzeige eines Wasserzählers geeignet, die Verpflichtung der Abgabenbehörde zur Überprüfung eines Wasserzählers im Sinne des § 11 Abs. 3 WVG 1960 auszulösen. Dies findet aber dort seine Grenze, wo die ursprünglich von der Partei ins Spiel gebrachten Zweifel durch deren spätere eigene Erklärungen zerstreut wurden (was die Behörde - wie oben ausgeführt - berechtigte, den Wasserzähler zu zerlegen, nachzueichen und neu zu verwenden) und nunmehr mit gleicher Begründung (divergierender Tagesverbrauch) neuerlich geltend gemacht werden, nachdem das einzige Beweismittel, an das das Gesetz anknüpft, verändert wurde und in seinem ursprünglichen Zustand nicht mehr existiert. Insofern ist der Sachverhalt im Beschwerdefall anders gelagert als jener, der dem hg. Erkenntnis vom 30. November 1984, Zl. 83/17/0254, zugrunde lag, bei dem die Veränderung und Wiederverwendung des Beweismittels (des Wasserzählers) zu Unrecht erfolgt war.

Schließlich geht der Hinweis des Beschwerdeführers auf eine etwaige Manuduktionspflicht der Abgabenbehörde schon deshalb ins Leere, weil der Wiener Abgabenordnung - WAO, LGBl. Nr. 21/1962, eine Pflicht zur Parteienbelehrung unbekannt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 1992, Zl. 91/17/0124).

2.3. Sohin läßt schon der Inhalt der Beschwerde erkennen, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt. Die Beschwerde war daher gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

2.4. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

2.5. Es wird darauf hingewiesen, daß die Beendigung des Beschwerdeverfahrens, für dessen Dauer die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt wird, einen Abspruch über diesen Antrag entbehrlich macht (vgl. z.B. den hg. Beschluß vom 6. September 1978, Zlen. 1902, 1903/78 = ZfVB 1979/2/513).