TE Vwgh Erkenntnis 1994/10/13 93/09/0353

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Simetzberger, über die Beschwerde der F in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 23. Juli 1993, Zl. IIc/6702 B, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin stellte am 13. April 1993 beim Arbeitsamt HTVL den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG für einen namentlich genannten pakistanischen Staatsangehörigen als Marktfahrer. In einem Beiblatt zu diesem Antrag vom 20. April 1993 wies der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin darauf hin, daß der beantragte Arbeitnehmer zur Aufrechterhaltung des Marktfirantengewerbes dringend benötigt werde und der Arbeitnehmer neben rudimentären Deutschkenntnissen auch über Urdu- und Indischsprachkenntnisse verfüge, die für die Erfüllung des ihm gestellten Aufgabenbereiches dringend erforderlich seien.

Mit Bescheid vom 17. Mai 1993 wies das Arbeitsamt den Antrag gemäß § 4 Abs. 6 i.V.m. § 4 Abs. 1 AuslBG ab. Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sei davon auszugehen, daß auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der LKW-Lenker Arbeitssuchende vorgemerkt seien und für eine Vermittlung in Betracht kämen. Es spreche daher die Lage auf dem Arbeitsmarkt gegen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung. Auch habe der Vermittlungsausschuß im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet. Darüber hinaus habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In der Berufung rügt die Beschwerdeführerin, daß die Behörde weder festgestellt habe, daß eine Überschreitung der Landeshöchstzahl vorliege, noch sich mit dem Anforderungsprofil für die benötigte Arbeitskraft näher auseinandergesetzt habe. Wenngleich es richtig sein möge, daß auf dem Teilarbeitsmarkt der LKW-Fahrer Arbeitssuchende vorgemerkt seien, so habe sie doch darauf hingewiesen, daß sie einen LKW-Fahrer benötige, der neben deutschen Sprachkenntnissen auch über Urdu- und Indischsprachkenntnisse verfüge. Derartige Arbeitskräfte seien jedoch als vermittelbar nicht vorgemerkt, bzw. habe es die Behörde unterlassen, ihr derartige Personen zur Einstellung anzubieten. Mangels Vorliegen von Vermittlungsalternativen bestehe keine Gefahr, daß durch die Beschäftigung des Betreffenden anderen Arbeitssuchenden und Versicherten ein Arbeitsplatz entgehen könnte. Auch werde ergänzend darauf hingewiesen, daß es sich bei dem beantragten Ausländer um den Schwager der Beschwerdeführerin handle, zu dem ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, welches für die übertragenen Aufgaben (dem Chauffeur würde nahezu der gesamte Warenvorrat für die jeweiligen Märkte mitgegeben) unbedingt erforderlich sei.

Mit Schreiben vom 2. Juni 1993 forderte das Arbeitsamt die Beschwerdeführerin auf, Nachweise über den unbedingten Bedarf der angegebenen besonderen Qualifikation der "Urdu- und Indischsprachkenntnisse" beizubringen. Weiters teilte das Arbeitsamt der Beschwerdeführerin ebenfalls mit Schreiben vom 2. Juni 1993 mit, daß Beschäftigungsbewilligungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nur erteilt werden könnten, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse. Die Beschwerdeführerin werde ersucht, sollte sie eine Ersatzkraft für den beantragten Ausländer wünschen, einen Vermittlungsauftrag zu erteilen.

Diese Anfrage beantwortete die Beschwerdeführerin am 23. Juni 1993 durch Ankreuzen des Vordruckes "Ich wünsche keine anderen Kräfte anstelle des(r) beantragten Ausländers/Ausländerin". Zum Vorhalt betreffend Anforderungsprofil ist kein Antwortschreiben aktenkundig.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 23. Juli 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 6 sowie § 13a AuslBG i.d.F. der Novelle BGBl. Nr. 475/1992 keine Folge. Nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen stellte die belangte Behörde zur Ablehnung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG fest, daß eine Ersatzkraftstellung durch inländische und ausländische Kräfte durch im Sinne des § 4b AuslBG bevorzugt zu vermittelnde Kräfte möglich gewesen wäre, die Beschwerdeführerin jedoch solche Arbeitskräfte ausdrücklich abgelehnt habe. Durch das Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung habe sie sich die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die offene Stelle mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Zur Abweisung nach § 4 Abs. 6 AuslBG wies die belangte Behörde unter Zitierung der einschlägigen Verordnung auf die Landeshöchstzahlenüberschreitung hin und führte dazu schließlich aus, daß weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch in der Berufung vorgebracht worden seien, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG gestützt. Schon das Vorliegen auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach der Anordnung des § 4b AuslBG läßt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine der dort taxativ aufgezählten und vorrangig zu behandelten Arbeitskräfte vermittelt werden können. Diese Bestimmung bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftiungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, 93/09/0155, u.v.a.).

Von einer solchen unberechtigten Ablehnung jedweder Ersatzkraftstellung durch die Beschwerdeführerin ist die belangte Behörde nach der Aktenlage mit Recht ausgegangen.

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Äußerung vom 23. Juni 1993 ausdrücklich erklärt, keine anderen Kräfte anstelle des beantragten Ausländers zu wünschen. Mit Rücksicht darauf war die Behörde nicht gehalten, vor ihrer Abweisung des Antrages der Beschwerdeführerin den Versuch zu unternehmen, ihr konkrete Ersatzkräfte zu vermitteln. Wegen dieser mangelnden Bereitschaft der Beschwerdeführerin, die allfällige Eignung vorhandener Ersatzkräfte für ihre Zwecke zu überprüfen, konnte auch dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die Einengung des Anforderungsprofils ("Urdu- und Indischsprachkenntnisse") aufgrund der objektiven Gegebenheiten für die Tätigkeit als Marktfahrer überhaupt gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. dazu z. B. die Erkenntnisse des Verwalungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1993, 93/09/0338, und vom 30. Juni 1994, 93/09/0351, m.w.N.).

Die Beschwerde war somit schon deshalb, weil die Ablehnung des Antrages gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG der Rechtslage entsprach, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne daß es einer Erörterung der Voraussetzungen des erschwerten Verfahrens gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG bedurfte, zu denen die Beschwerdeführerin in der Beschwerde jedes Vorbringen schuldig geblieben ist.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG i.V.m. Art. I B Z. 4 und 5 der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.