Entscheidungsdatum
20.08.2024Norm
AuslBG §12aSpruch
L512 2293688-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Daniel MERTEN und Engelbert ECKHART als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwältin Mag. Ingeborg HALLER, gegen den Bescheid des AMS XXXX , vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Daniel MERTEN und Engelbert ECKHART als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwältin Mag. Ingeborg HALLER, gegen den Bescheid des AMS römisch 40 , vom römisch 40 , ABB-Nr.: römisch 40 , nach Beschwerdevorentscheidung vom römisch 40 , ABB-Nr.: römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am römisch 40 zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid behoben und festgestellt, dass die belangte Behörde der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zuständigen Behörde gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG schriftlich zu bestätigen hat, dass die Voraussetzungen für die Zulassung gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind.A) Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid behoben und festgestellt, dass die belangte Behörde der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zuständigen Behörde gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG schriftlich zu bestätigen hat, dass die Voraussetzungen für die Zulassung gemäß Paragraph 12 a, AuslBG erfüllt sind.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
I.1. Der Arbeitnehmer XXXX (im Folgenden Arbeitnehmer), ein Staatsangehöriger von XXXX , geb. XXXX , stellte am 11.12.2023 beim XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung als Kellner bei XXXX (im Folgenden Arbeitgeber).römisch eins.1. Der Arbeitnehmer römisch 40 (im Folgenden Arbeitnehmer), ein Staatsangehöriger von römisch 40 , geb. römisch 40 , stellte am 11.12.2023 beim römisch 40 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG für eine Beschäftigung als Kellner bei römisch 40 (im Folgenden Arbeitgeber).
I.2. Das AMS informierte den Arbeitgeber mit Schreiben vom 18.01.2024 darüber, dass nach derzeitiger Aktenlage lediglich 25 Punkte von erforderlichen 55 Mindestpunkte im Zuge der zu beurteilenden Rot Weiß Rot Karte/Fachkraft Mangelberuf für die beantragte Tätigkeit als Kellner berücksichtigt werden können. Die in XXXX abgeschlossene Ausbildung sei nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung (z.B.: Koch, Hotelkaufmann) gem. § 27a Berufsausbildungsgesetz vergleichbar. Somit können für die Berufsausbildung im Mangelberuf keine Punkte erteilt werden. Eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Sinne § 12 a AuslBG liege erst vor, wenn die Berufstätigkeiten verrichtet worden sind, für welche die - zeitlich davor absolvierte - berufliche Ausbildung erforderlich bzw. zumindest facheinschlägig förderlich gewesen ist, wenn also eine der beruflichen Ausbildung entsprechenden Berufstätigkeit ausgeübt wurde. Somit können für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte erteilt werden. Für das eingereichte ÖSD Zertifikat können 5 Punkte, für das eingereichte TCF Zertifikat 5 Punkte vergeben werden. Für das Alter werden 15 Punkte vergeben.römisch eins.2. Das AMS informierte den Arbeitgeber mit Schreiben vom 18.01.2024 darüber, dass nach derzeitiger Aktenlage lediglich 25 Punkte von erforderlichen 55 Mindestpunkte im Zuge der zu beurteilenden Rot Weiß Rot Karte/Fachkraft Mangelberuf für die beantragte Tätigkeit als Kellner berücksichtigt werden können. Die in römisch 40 abgeschlossene Ausbildung sei nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung (z.B.: Koch, Hotelkaufmann) gem. Paragraph 27 a, Berufsausbildungsgesetz vergleichbar. Somit können für die Berufsausbildung im Mangelberuf keine Punkte erteilt werden. Eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Sinne Paragraph 12, a AuslBG liege erst vor, wenn die Berufstätigkeiten verrichtet worden sind, für welche die - zeitlich davor absolvierte - berufliche Ausbildung erforderlich bzw. zumindest facheinschlägig förderlich gewesen ist, wenn also eine der beruflichen Ausbildung entsprechenden Berufstätigkeit ausgeübt wurde. Somit können für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte erteilt werden. Für das eingereichte ÖSD Zertifikat können 5 Punkte, für das eingereichte TCF Zertifikat 5 Punkte vergeben werden. Für das Alter werden 15 Punkte vergeben.
Für die Vorlage von Unterlagen wurde den Parteien eine Frist bis 31.01.2024 eingeräumt.
I.3. Am 06.02.2024 wurde der gegenständliche Fall nach Anhörung des Regionalbeirates einhellig negativ beurteilt.
römisch eins.3. Am 06.02.2024 wurde der gegenständliche Fall nach Anhörung des Regionalbeirates einhellig negativ beurteilt.
I.4. Mit Bescheid des AMS XXXX , vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , wurde der Antrag vom 11.12.2023 gemäß § 20d Abs 1 des AuslBG auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG als Arbeitnehmer im Unternehmen des Arbeitgebers nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a AuslBG abgewiesen.römisch eins.4. Mit Bescheid des AMS römisch 40 , vom römisch 40 , ABB-Nr.: römisch 40 , wurde der Antrag vom 11.12.2023 gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, des AuslBG auf Zulassung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG als Arbeitnehmer im Unternehmen des Arbeitgebers nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß Paragraph 12 a, AuslBG abgewiesen.
I.4.1. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass gemäß § 12a AuslBG Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13 AuslBG) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden, wenn sierömisch eins.4.1. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass gemäß Paragraph 12 a, AuslBG Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13, AuslBG) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden, wenn sie
- eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können;
- die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B des AuslBG angeführten Kriterien erreichen,
- für die beabsichtige Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten
- und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. - und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind.
Im konkreten Fall habe das Ermittlungsverfahren statt der erforderlichen Mindestpunktanzahl von 55 nur 25 ergeben (für die angeführten Kriterien wurden folgende Punkte vergeben: Qualifikation: 0, Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0, Sprachkenntnisse Deutsch: 5, Sprachkenntnisse Französisch: 5, Alter 20 Jahre: 15, Zusatzpunkte für Englischkenntnisse: 0).
I.5. Der Arbeitnehmer reichte rechtzeitig Beschwerde ein. römisch eins.5. Der Arbeitnehmer reichte rechtzeitig Beschwerde ein.
I.6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , wurde die Beschwerde gegen den Bescheid vom XXXX , ABB-Nr.: XXXX , abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.römisch eins.6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom römisch 40 , ABB-Nr.: römisch 40 , wurde die Beschwerde gegen den Bescheid vom römisch 40 , ABB-Nr.: römisch 40 , abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
I.7. Es wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung des Arbeitnehmers rechtzeitig der Antrag gestellt, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen.römisch eins.7. Es wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung des Arbeitnehmers rechtzeitig der Antrag gestellt, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen.
I.8. Für den 25.07.2024 lud das erkennende Gericht die Verfahrenspartei zu einer mündlichen Verhandlung. Die Verhandlung wurde nach entsprechender Vertagungsbitte seitens des Arbeitnehmers auf den XXXX verschoben.römisch eins.8. Für den 25.07.2024 lud das erkennende Gericht die Verfahrenspartei zu einer mündlichen Verhandlung. Die Verhandlung wurde nach entsprechender Vertagungsbitte seitens des Arbeitnehmers auf den römisch 40 verschoben.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde dem Arbeitnehmer sowie der belangten Behörde die Möglichkeit eingeräumt, zum bisherigen Verfahren Stellung zu nehmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Arbeitnehmer ( XXXX ) stellte am 11.12.2023 beim XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung als Kellner bei XXXX (im Folgenden Arbeitgeber).Der Arbeitnehmer ( römisch 40 ) stellte am 11.12.2023 beim römisch 40 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG für eine Beschäftigung als Kellner bei römisch 40 (im Folgenden Arbeitgeber).
Der Arbeitnehmer besuchte in XXXX 6 Jahre lang die Grundschule und 3 Jahre die Mittelschule, welche er mit dem „Certicate Collegial Professionnel - CCP“ abschloss.Der Arbeitnehmer besuchte in römisch 40 6 Jahre lang die Grundschule und 3 Jahre die Mittelschule, welche er mit dem „Certicate Collegial Professionnel - CCP“ abschloss.
Danach besuchte der Arbeitnehmer das Lyzeum, welches er nach drei Schuljahren mit dem Abitur („Attestation du Baccalauréat“) abschloss. Der Arbeitnehmer hat nebenbei eine zweijährige Berufsausbildung abgeschlossen. Nach dem ersten Semester entschied sich der Arbeitnehmer für die Fachrichtung Kellner. Der Arbeitnehmer hat diese Ausbildung mit dem Diplôme de Qualification Professionnelle (CFSS) abgeschlossen.
Der Arbeitnehmer besuchte nach dem Abschluss des Abiturs und Diplom für Hotelmanagement ein Jahr lang die Universität in XXXX .Der Arbeitnehmer besuchte nach dem Abschluss des Abiturs und Diplom für Hotelmanagement ein Jahr lang die Universität in römisch 40 .
Vom XXXX bis XXXX absolvierte der Arbeitnehmer ein Praktikum im Hotelfach eines Hotels.Vom römisch 40 bis römisch 40 absolvierte der Arbeitnehmer ein Praktikum im Hotelfach eines Hotels.
Vom XXXX bis XXXX war der Arbeitnehmer im Bereich Service beim Arbeitgeber beschäftigt.Vom römisch 40 bis römisch 40 war der Arbeitnehmer im Bereich Service beim Arbeitgeber beschäftigt.
An Feiertagen und Wochenenden arbeitete der Arbeitnehmer vom XXXX bis XXXX als Kellner im XXXX . An Feiertagen und Wochenenden arbeitete der Arbeitnehmer vom römisch 40 bis römisch 40 als Kellner im römisch 40 .
Am XXXX bestand der Arbeitnehmer das ÖSD Zertifikat A1 (Deutsch).Am römisch 40 bestand der Arbeitnehmer das ÖSD Zertifikat A1 (Deutsch).
Am XXXX wurde der Arbeitnehmer mittels TCF Zertifikat in B1 eingestuft (Französisch).Am römisch 40 wurde der Arbeitnehmer mittels TCF Zertifikat in B1 eingestuft (Französisch).
Der Arbeitnehmer war zum Zeitpunkt der Antragstellung 20 Jahre alt.
2. Beweiswürdigung:
II.2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS.römisch II.2.1. Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS.
II.2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, des Ergebnisses des ergänzenden Ermittlungsverfahrens sowie der Beschwerdeverhandlung ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
römisch II.2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, des Ergebnisses des ergänzenden Ermittlungsverfahrens sowie der Beschwerdeverhandlung ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Paragraph 45, AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
II.2.3. Die Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") ergibt sich aus den Unterlagen des vorgelegten Verwaltungsaktes.römisch II.2.3. Die Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") ergibt sich aus den Unterlagen des vorgelegten Verwaltungsaktes.
Dass der Arbeitnehmer über eine Ausbildung im Bereich der Gastronomie verfügt, das Abitur abgeschlossen hat, über Deutsch- und Französischkenntnisse verfügt, geht aus den vorgelegten Unterlagen (Diplom für Hotelmanagement vom Zentrum für Ausbildung und Sozialdienstleitung CFSS vom XXXX , dem Abiturzeugnis, ÖSD Zertifikat, TCF Zertifikat) hervor. Die belangte Behörde hat diesbezüglich auch keinerlei berechtige Zweifel an deren Echtheit vorgebracht.Dass der Arbeitnehmer über eine Ausbildung im Bereich der Gastronomie verfügt, das Abitur abgeschlossen hat, über Deutsch- und Französischkenntnisse verfügt, geht aus den vorgelegten Unterlagen (Diplom für Hotelmanagement vom Zentrum für Ausbildung und Sozialdienstleitung CFSS vom römisch 40 , dem Abiturzeugnis, ÖSD Zertifikat, TCF Zertifikat) hervor. Die belangte Behörde hat diesbezüglich auch keinerlei berechtige Zweifel an deren Echtheit vorgebracht.
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren gelang dem Arbeitnehmer der Nachweis, dass die von ihm absolvierte Ausbildung mit einem österreichischen Lehrabschluss zum „Restaurantfachmann“ vergleichbar ist. Dies vor allem deshalb, da die Ausbildung des Arbeitnehmers nicht nur mit dem Diplôme de Qualification Professionnelle (CFSS) nachgewiesen wurde. Der Arbeitnehmer besuchte neben dieser zweijährigen Berufsausbildung eine höhere Schule (Lyzeum), welche er mit dem Abitur („Attestation du Baccalauréat“) abschloss. Der Arbeitnehmer absolvierte weiters im Bereich Hotelfach (Gastronomie und Hotelmanagement) ein dreimonatiges Praktikum.
Wenn seitens der belangten Behörde eine Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft zur Entscheidungsfindung herangezogen wird, wonach die vom Arbeitnehmer abgeschlossene Ausbildung - Diplôme de Qualification Professionnelle (CFSS) - nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung vergleichbar ist, ist Folgendes in Betracht zu ziehen: Es wird nicht in Zweifel gezogen, dass alleine die Ausbildung Diplôme de Qualification Professionnelle (CFSS) wohl nicht als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung in Form eines österreichischen Lehrabschlusses oder einer vergleichbaren Ausbildung anzusehen ist (vgl. VwGH 25.01.2013, 2012/09/0068, unter Verweis auf die Erläuterungen [1077 Blg. NR 24. GP, RV, S 12] zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z. 1 AuslBG). Unter Berücksichtigung der zusätzlich abgelegten Abiturprüfung und der in XXXX erworbenen facheinschlägigen Berufserfahrung in Form eines Praktikums, liegt aus Sicht des Gerichtes eine Ausbildung des Arbeitnehmers vor, die mit einem österreichischen Lehrabschluss zum „Restaurantfachmann“ vergleichbar ist.Wenn seitens der belangten Behörde eine Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft zur Entscheidungsfindung herangezogen wird, wonach die vom Arbeitnehmer abgeschlossene Ausbildung - Diplôme de Qualification Professionnelle (CFSS) - nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung vergleichbar ist, ist Folgendes in Betracht zu ziehen: Es wird nicht in Zweifel gezogen, dass alleine die Ausbildung Diplôme de Qualification Professionnelle (CFSS) wohl nicht als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung in Form eines österreichischen Lehrabschlusses oder einer vergleichbaren Ausbildung anzusehen ist vergleiche VwGH 25.01.2013, 2012/09/0068, unter Verweis auf die Erläuterungen [1077 Blg. NR 24. GP, RV, S 12] zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG). Unter Berücksichtigung der zusätzlich abgelegten Abiturprüfung und der in römisch 40 erworbenen facheinschlägigen Berufserfahrung in Form eines Praktikums, liegt aus Sicht des Gerichtes eine Ausbildung des Arbeitnehmers vor, die mit einem österreichischen Lehrabschluss zum „Restaurantfachmann“ vergleichbar ist.
Dass der Arbeitnehmer ein Praktikum absolvierte und im Bereich Service arbeitete, leitet sich anhand der diesbezüglich vorgelegten Bestätigungen ab.
Das Alter des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Antragstellung geht aus den vorgelegten Unterlagen hervor.
Abschließend darf angemerkt werden, dass der Arbeitnehmer zwar im Zuge der mündlichen Verhandlung teilweise unschlüssige Angaben tätigte, diese jedoch nachträglich wieder revidierte bzw. abänderte. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer wahrheitswidrige Angaben tätigte. Vielmehr widerspiegeln vor allem die zeitlichen Angaben des Arbeitnehmers, dass er bspw. angab, vor dem Abitur die Universität besucht zu haben, dass die Wiedergabequalität des Arbeitnehmers vor allem bei zeitlichen Angaben verbesserungswürdig ist.
3. Rechtliche Beurteilung:
II.3.1. Gemäß § 20g Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.römisch II.3.1. Gemäß Paragraph 20 g, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 59, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
II.3.2. Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sierömisch II.3.2. Gemäß Paragraph 12 a, AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Die Anlage B, auf die § 12a AuslBG Bezug nimmt, lautet:Die Anlage B, auf die Paragraph 12 a, AuslBG Bezug nimmt, lautet:
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12aZulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 a,
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12aZulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a,
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Halbjahr)
Berufserfahrung in Österreich (pro Halbjahr)
1
2
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 25
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1)
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)
Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
10
15
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
10
Französischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
Spanischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
Bosnisch-, Kroatisch- oder Serbischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre
bis 40 Jahre
bis 50 Jahre
15
10
5
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
Zusatzpunkte für Englischkenntnisse, sofern die vorherrschende Unternehmenssprache Englisch ist
90
5
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55
II.3.3. Im gegenständlichen Verfahren wird die Feststellung begehrt, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen im Sinne des § 12a AuslBG erfüllt bzw. dass die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreicht werden.römisch II.3.3. Im gegenständlichen Verfahren wird die Feststellung begehrt, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen im Sinne des Paragraph 12 a, AuslBG erfüllt bzw. dass die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreicht werden.
II.3.3.1. Die Fachkräfteverordnung 2023 nennt in § 1 Abs. 1 den Beruf von " Kellner/innen“ als Mangelberuf für das gesamte Bundesgebiet. Nach § 2 der Fachkräfteverordnung 2023 folgt die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice. Nach § 3 der Fachkräfteverordnung 2023 tritt diese Verordnung mit 1. Jänner 2023 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2023 außer Kraft. Vor Ablauf des 31. Dezember 2023 eingebrachte Anträge gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.römisch II.3.3.1. Die Fachkräfteverordnung 2023 nennt in Paragraph eins, Absatz eins, den Beruf von " Kellner/innen“ als Mangelberuf für das gesamte Bundesgebiet. Nach Paragraph 2, der Fachkräfteverordnung 2023 folgt die Bezeichnung der im Paragraph eins, genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice. Nach Paragraph 3, der Fachkräfteverordnung 2023 tritt diese Verordnung mit 1. Jänner 2023 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2023 außer Kraft. Vor Ablauf des 31. Dezember 2023 eingebrachte Anträge gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.
II.3.3.2. Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." römisch II.3.3.2. Den Erläuterungen Regierungsvorlage 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet."
Auch der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 13.05.2024, Ra 2024/09/0014 festgehalten, dass der Gesetzgeber einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung vorsieht (vgl. VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068, VwSlg. 18558 A). Die abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf muss einem Lehrabschluss aber nur vergleichbar sein (vgl. VwGH 15.3.2022, Ra 2020/09/0027; VwGH 26.2.2021, Ra 2020/09/0046; siehe auch ErläutRV 1077 BlgNR 24 GP, 12).Auch der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 13.05.2024, Ra 2024/09/0014 festgehalten, dass der Gesetzgeber einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung vorsieht vergleiche VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068, VwSlg. 18558 A). Die abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf muss einem Lehrabschluss aber nur vergleichbar sein vergleiche VwGH 15.3.2022, Ra 2020/09/0027; VwGH 26.2.2021, Ra 2020/09/0046; siehe auch ErläutRV 1077 BlgNR 24 GP, 12).
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit, deren sachgemäße Erlernung (neben anderen Erfordernissen) mindestens zwei Jahre erfordert. Die Ausbildung erfolgte im Lehrbetrieb und in der Berufsschule (duales Ausbildungssystem). Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Litera c, des Berufsausbildungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 142 aus 1969, (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit, deren sachgemäße Erlernung (neben anderen Erfordernissen) mindestens zwei Jahre erfordert. Die Ausbildung erfolgte im Lehrbetrieb und in der Berufsschule (duales Ausbildungssystem).
Gemäß § 34a des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 (BAG) gilt für den Bereich der beruflichen Qualifikationen, des Arbeitsrechtes einschließlich der Kollektivverträge sowie des Sozialversicherungsrechtes das Prüfungszeugnis, mit dem der erfolgreiche Abschluß einer mindestens dreijährigen berufsbildenden mittleren Schule, einer mindestens dreijährigen land- und forstwirtschaftlichen Fachschule, einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen einschließlich der Schulversuche nachgewiesen wird, zumindest als Nachweis einer mit einer facheinschlägigen Lehrabschlußprüfung abgeschlossenen beruflichen Ausbildung.Gemäß Paragraph 34 a, des Berufsausbildungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 142 aus 1969, (BAG) gilt für den Bereich der beruflichen Qualifikationen, des Arbeitsrechtes einschließlich der Kollektivverträge sowie des Sozialversicherungsrechtes das Prüfungszeugnis, mit dem der erfolgreiche Abschluß einer mindestens dreijährigen berufsbildenden mittleren Schule, einer mindestens dreijährigen land- und forstwirtschaftlichen Fachschule, einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen einschließlich der Schulversuche nachgewiesen wird, zumindest als Nachweis einer mit einer facheinschlägigen Lehrabschlußprüfung abgeschlossenen beruflichen Ausbildung.
Dies bedeutet, dass eine facheinschlägigen Lehrabschlußprüfung mit der Absolvierung einer Schulausbildung einer mittleren und höheren Schule mit facheinschlägigem Inhalt gleichzusetzen ist.
Gemäß § 1 der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Berufsausbildung im Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau (Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau-Ausbildungsordnung) StF: BGBl. II Nr. 139/2019 ist der Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.Gemäß Paragraph eins, der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Berufsausbildung im Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau (Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau-Ausbildungsordnung) Stammfassung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 139 aus 2019, ist der Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.
Der Arbeitnehmer verfügt über eine Ausbildung im Fachbereich Kellner im Ausmaß von 2 Schuljahren (Diplom für Hotelmanagement vom Zentrum für Ausbildung und Sozialdienstleitung CFSS vom XXXX ). Aufgrund der schlüssigen Angaben des Arbeitnehmers besuchte der Arbeitnehmer von Montag bis Freitag die Schule. Vormittags wurden Kenntnisse des Berufsbildes vermittelt, am Nachmittag wurden die theoretischen Kenntnisse in die Praxis umgesetzt. Am Ende der Ausbildung erfolgte eine Diplomprüfung in theoretischen und praktischen Bereichen. Der Arbeitnehmer schloss nebenbei eine höhere Schule (Lyzeum) mit Abitur ab. Der Arbeitnehmer absolvierte weiters ein dreimonatiges Praktikum im Hotelfach eines Hotels. In Zusammenschau mit den diversen Ausbildungen ist durchaus eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung als Kellner/in bzw. nunmehr Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau zu bejahen, die mit einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist. Der Arbeitnehmer verfügt über eine Ausbildung im Fachbereich Kellner im Ausmaß von 2 Schuljahren (Diplom für Hotelmanagement vom Zentrum für Ausbildung und Sozialdienstleitung CFSS vom römisch 40 ). Aufgrund der schlüssigen Angaben des Arbeitnehmers besuchte der Arbeitnehmer von Montag bis Freitag die Schule. Vormittags wurden Kenntnisse des Berufsbildes vermittelt, am Nachmittag wurden die theoretischen Kenntnisse in die Praxis umgesetzt. Am Ende der Ausbildung erfolgte eine Diplomprüfung in theoretischen und praktischen Bereichen. Der Arbeitnehmer schloss nebenbei eine höhere Schule (Lyzeum) mit Abitur ab. Der Arbeitnehmer absolvierte weiters ein dreimonatiges Praktikum im Hotelfach eines Hotels. In Zusammenschau mit den diversen Ausbildungen ist durchaus eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung als Kellner/in bzw. nunmehr Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau zu bejahen, die mit einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist.
Daher sind 30 Punkte für Qualifikation zuzuerkennen.
Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen.Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen Regierungsvorlage 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen.
Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen. Auf nicht derartig zertifizierte Sprachkenntnisse kann sich der Antragsteller daher nicht berufen und es sind dafür im Rahmen der Prüfung auch keine Punkte zu vergeben.
Der Arbeitnehmer verfügt über Sprachkenntnisse der Sprache Deutsch zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1) sowie Französisch zur selbständigen Sprachverwendung (B1), sodass jeweils 5 Punkte zu vergeben waren.
Im Hinblick auf das festgestellte Alter des Arbeitnehmers ist bei diesem die Anrechnung der Punkte für Personen vor Vollendung des 30. Lebensjahres (VwGH 24.06.2015, Ro 2014/09/0063) vorzunehmen, weshalb der vom AMS dafür angenommenen Vergabe von 15 Punkten zuzustimmen ist.
Von einer (weitergehenden) Prüfung bzw. Vergabe von Punkten für ausbildungsadäquate Berufserfahrung kann abgesehen werden, da der Arbeitnehmer bereits die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten erfüllt.
Der Arbeitnehmer erfüllt damit insgesamt die Voraussetzungen des § 12a Abs. 1 AuslBG.Der Arbeitnehmer erfüllt damit insgesamt die Voraussetzungen des Paragraph 12 a, Absatz eins, AuslBG.
Der Beschwerde war somit stattzugeben.
Daher war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
Die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG waren somit nicht gegeben.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Berufsausbildung Fachkräfteverordnung Lehrabschluss Punktevergabe Rot-Weiß-Rot-KarteEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2024:L512.2293688.1.00
