TE Vwgh Erkenntnis 1996/5/21 93/05/0252

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Gritsch, über die Beschwerde des G in S, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 21. September 1993, Zl. 8 BauR1-116/4/1993, betreffend eine Bausache (mitbeteiligte Parteien: 1. H in S, vertreten durch Dr. T, Rechtsanwalt in V, und 2. Gemeinde Z, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 21. Oktober 1988 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde dem Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Wildschutzzaunes auf den Parzellen Nr. 1504, 1518/2, 1518/1, 1520, 1519, 1517/2, 1515 und 1512 der Katastralgemeinde Z. Im Punkt 6. der Auflagen wurde vorgeschrieben, daß der aufgehende Zaun mit einer Höhe von maximal 2,00 m auszuführen sei. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.

Mit Schreiben vom 6. Mai 1991 stellte der Beschwerdeführer nachstehenden Antrag an den Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde:

"WS-Zaunanlage B

Ansuchen um Abänderung einer Baubewilligung

Sehr geehrter Herr Bürgermeister,

mit Bescheid vom 21. Oktober 1988, Zahl 131- 9/1988-3/Wa wurde mir eine Baubewilligung zur Errichtung eines Wildschutzzaunes auf meinen Parzellen Nr. 1504, 1512, 1515, 1517/2, 1518/1 und /2, 1519 und 1520, alle in der KG Z, erteilt.

Wie bereits in meinen Schreiben 1991 04 19 und 1991 04 25 ausgeführt, soll der Zaun geringfügig abgeändert werden, gemäß Ihnen bereits übermittelten Plänen, bzw. Bescheid

Zl. Ro-146/4/1991 des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 2. April 1991 (und dessen Begründung).

Da Sie, wie Sie mir auch in einem persönlichen Gespräch mitteilten, auf einem Abänderungsantrag (gemäß § 15 KBO) bestehen, ersuche ich um die Genehmigung dieser Planänderung, bzw. Genehmigung der Ausführung laut Plan 1990 02 27, der bereits einen wesentlichen Bestandteil des o.a. Bescheides des Amtes der Kärntner Landesregierung bildet.

Im übrigen verweise ich auf die bereits bei Ihnen liegenden Unterlagen, im besonderen auf Lageplan, Anrainerverzeichnis und Baubeschreibung.

Mit freundlichen Grüßen, ..."

Diesem Ansuchen war, wie dem dort genannten Schreiben vom 19. April 1991 ein Plan angeschlossen, der das Datum 27. Februar 1990 trägt und einen Genehmigungsvermerk der belangten Behörde (als Naturschutzbehörde) vom 2. April 1991 aufweist. Der Plan zeigt einen Zaunausschnitt zwischen zwei Stehern, aus dem sich ergibt, daß das Maschengeflecht 2 m hoch ist, daß aber aufgrund der darüber befindlichen beiden Stacheldrähte der Zaun eine Höhe von 2,25 m erreichen soll. In seinem Schreiben vom 25. April 1991 verwies der Beschwerdeführer auch darauf, daß sich die Planänderungen auf diese Höhenveränderung und auf die Änderung des Geflechtes bezögen. Daß der Beschwerdeführer in der Folge hinsichtlich dieses Bauverfahrens Pläne vorgelegt hätte, wonach er die Baubewilligung auch für einen Zaun auf anderen Grundparzellen beantragt hätte, läßt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen.

Bei der zufolge dieses Antrages am 5. Juli 1991 zum Thema "Änderung des bewilligten Wildschutzzaunes" abgehaltenen Verhandlung erstattete der Erstmitbeteiligte Einwendungen. Insbesondere machte er geltend, daß durch die Erhöhung des Zaunes sowie durch die Anbringung eines Maschengitters (statt des bewilligten Knotengeflechtes) eine Art Wand entstünde, die den verwehenden Schnee bis zur Oberkante anstauen würde. Dies werde auf den Zaun einen enormen Druck verursachen. Durch die Verlängerung der Schneeschmelzzeit im Frühjahr durch diesen Zaun würden die Grundstücke des Mitbeteiligten beeinträchtigt werden. Es sei nicht auszuschließen, daß der Zaun abrutschen könne und der Hang in Bewegung komme. Es wurde daher die Einholung eines geologischen Gutachtens verlangt. Die Errichtung des Zaunes verstoße gegen mehrere Gesetze.

Der bautechnische Sachverständige erhob gegen die beantragte Erhöhung von ursprünglich 2 m auf 2,25 m keinen Einwand, empfahl aber, den vorgesehenen Zaunabschluß mittels Stacheldraht wegzulassen, da durch diese Maßnahme das Orts- und Landschaftsbild nachteilig beeinträchtigt werde.

Am 20. November 1991 stellte der Beschwerdeführer einen Devolutionsantrag an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde.

Der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde versagte mit Bescheid vom 13. Oktober 1992 unter Hinweis auf § 17 der Kärntner Bauordnung, LGBl. Nr. 64/1992 (im folgenden: BO), die Bewilligung für die Änderung des bestehenden Wildschutzzaunes. Als Begründung wurde angeführt, daß ein solcher Wildschutzzaun nicht in das Landschaftsbild passe.

Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl der Beschwerdeführer als auch der Mitbeteiligte Vorstellung; die belangte Behörde gab mit Bescheid vom 7. April 1993 der Vorstellung des Beschwerdeführers Folge, hob den Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 13. Oktober 1992 auf und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurück. Die belangte Behörde folgte der Rüge des Beschwerdeführers, daß die Begründung des bei ihr angefochtenen Bescheides nicht dem § 60 AVG entspreche; zur Beurteilung, ob ein Widerspruch zum Landschaftsbild vorliege, sei kein entsprechendes Beweisverfahren durchgeführt worden.

Im selben Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung des Mitbeteiligten als unbegründet ab, weil der Nachbar durch eine Versagung der Baubewilligung in keinem Recht verletzt werden könne.

Mit Bescheid vom 17. Mai 1993 entschied der Gemeindevorstand neuerlich über den Antrag des Beschwerdeführers vom 6. Mai 1991. Der Gemeindevorstand gab "gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung statt" und erteilte dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für die Änderung des bestehenden Wildschutzzaunes gemäß § 20 BO. Begründend wurde festgehalten, daß der Gemeindevorstand in Anlehnung an die Bestimmungen des § 95 Abs. 5 Allgemeine Gemeindeordnung bei der neuerlichen Entscheidung an die Rechtsmeinung der Landesregierung gebunden sei.

In seiner dagegen erhobenen Vorstellung rügte der Erstmitbeteiligte insbesondere, daß auf seine Einwendungen nicht eingegangen worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Vorstellung Folge, hob den Bescheid des Gemeindevorstandes vom 17. Mai 1993 auf und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Gemeinde zurück. Tragende Gründe für die Aufhebung waren:

1. Aus dem (versagenden) Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Spittal/Drau vom 7. November 1990 betreffend das naturschutzbehördliche Verfahren, welcher durch den Bescheid der belangten Behörde vom 2. April 1991 in eine Bewilligung umgewandelt worden sei, ergebe sich, daß sich der Wildschutzzaun, der Gegenstand des naturschutzbehördlichen Verfahrens gewesen sei, auch auf die Grundstücke Nr. 1501, 1503/1, 1503/3 und 1617/1, alle KG Z, erstreckt habe. Der Gemeindevorstand habe für die Änderung des bestehenden Wildschutzzaunes gemäß § 20 BO die Baubewilligung erteilt und dabei übersehen, daß das Baubewilligungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren sei und nur das in den Plänen und der Beschreibung dargestellte Bauvorhaben und nicht der Bestand zu genehmigen sei. Der mit der Vorstellung angefochtene Bescheid des Gemeindevorstandes enthalte keinen Hinweis, daß bzw. welcher Plan Gegenstand des Bewilligungsverfahrens gewesen sein soll; es liege nur ein Plan mit dem Genehmigungsvermerk der Berufungsbehörde im naturschutzrechtlichen Verfahren, aber nicht mit einem baubehördlichen Genehmigungsvermerk vor. Im Hinblick auf die oben genannten Grundstücke habe es sich nicht nur um eine bloße Änderung, sondern um eine teilweise Neuerrichtung gehandelt. Dafür sei nicht einmal der gesetzlich erforderliche Lageplan vorgelegt worden.

2. Der Gemeindevorstand hätte über die Einwendungen des Mitbeteiligten absprechen müssen und weist auch diesbezüglich der Bescheid einen wesentlichen Begründungsmangel auf.

Schließlich verwies die Vorstellungsbehörde noch darauf, daß der Gemeindevorstand nicht über eine Berufung, sondern infolge eines Devolutionsantrages über ein Bauansuchen entschieden habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, ebenso wie der Erstmitbeteiligte, eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Für den von der belangten Behörde oben unter Punkt 1. geschilderten Aufhebungsgrund findet sich nach den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten keine Grundlage. Der Gegenstand des Bauverfahrens wird grundsätzlich durch den Antrag umrissen; eine ausdrückliche Erweiterung bzw. Projektsänderung ist weder dem Schriftverkehr, noch dem Verhandlungsprotokoll zu entnehmen. Der Antrag vom 6. Mai 1991 bezog sich aber ausdrücklich auf den Konsens vom 21. Oktober 1988, wurde als "Abänderungsantrag" bezeichnet und strebte die Bewilligung der Veränderung DES Zaunes (also des am 21. Oktober 1988 auf den Grundstücken Nr. 1504, 1518/2, 1518/1, 1520, 1519, 1517/2, 1515 und 1512 bewilligten Zaunes) an.

Der beigelegte Plan mit dem Genehmigungsvermerk der Naturschutzbehörde ist möglicherweise nur der Ausschnitt aus einem größeren Plan; es sollte aber mit dem beigelegten Plan nur die begehrte Änderung, nämlich die Erhöhung von 2 m auf 2,25 m und der Maschendraht anstelle des Knotengeflechtes dargestellt werden. Weder dem (aufgehobenen) Bewilligungsbescheid vom 13. Oktober 1992, noch dem Bewilligungsbescheid vom 17. Mai 1993 ist zu entnehmen, daß zusätzlich auch eine Baubewilligung für einen Zaun auf den Grundstücken Nr. 1501, 1503/1, 1503/3 und 1670/1 erteilt worden wäre. Die Wortwahl im Spruch des Bewilligungsbescheides vom

17. Mai 1993 "... die Baubewilligung für die Änderung des

bestehenden Wildschutzzaunes ..." muß - abgesehen vom gesamten übrigen Akteninhalt - im Zusammenhang mit dem im Kopf dieser Entscheidung als Entscheidungsgrundlage genannten Antrag vom 6. Mai 1991 gesehen werden. Unzweifelhaft wurde die Änderung des Konsenses und nicht etwa eines nicht näher definierten Bestandes bewilligt.

Bewilligt wurde ein Projekt, wonach der Zaun auf den Grundstücken laut Bescheid vom 21. Oktober 1988 nunmehr so gestaltet werden dürfe, wie aus dem Plan der Firma O. vom 27. Februar 1990 ersichtlich. Soweit die Aufsichtsbehörde deswegen den Bewilligungsbescheid aufhob, weil sie ihm einen diesem Bescheid nicht entnehmbaren Inhalt bzw. Umfang unterstellte, verletzte sie den Beschwerdeführer in seinem Recht auf Bestand der ihm erteilten Baubewilligung.

Die belangte Behörde ist auch deshalb mit Aufhebung vorgegangen (siehe oben Punkt 2.), weil die Gemeindebehörde die Nachbareinwendungen im Bauverfahren unberücksichtigt ließ. Gemäß Art. II Abs. 3 der Bauordnungsnovelle LGBl. Nr. 26/1992, hatte die Baubehörde auch beim gegenständlichen, 1991 eingeleiteten Verfahren die Bestimmungen des § 21 Abs. 4 und 5 BO anzuwenden. Diese Bestimmungen lauten:

"(4) Parteien im Sinne des Abs. 1 und 2 können gegen die Erteilung der Baubewilligung mit der Begründung Einwendungen erheben, daß sie durch das Bauvorhaben in subjektiven Rechten verletzt werden, die im öffentlichen Recht (öffentlich-rechtliche Einwendungen) begründet sind.

(5) Öffentlich-rechtliche Einwendungen der Parteien (Abs. 4) sind im Baubewilligungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn sie sich auf die Bestimmungen des Baurechtes oder der Bebauungspläne stützen, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft dienen. Hiezu gehören insbesondere alle Bestimmungen über die Bebauungsweise, die Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes, die Lage des Bauvorhabens, die Abstände von den Grundstücksgrenzen und von Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen auf Nachbargrundstücken, die Gebäudehöhe sowie jene Bestimmungen, die dem Schutz der Nachbarschaft in gesundheitlichen Belangen, im Interesse der Brandsicherheit oder gegen Immissionen dienen."

Ob die Unterlassung des Abspruches über Einwendungen zu einer bloß unwesentlichen Mangelhaftigkeit des Bescheides führt oder der Bescheid deshalb aufzuheben ist, hängt davon ab, ob mit den Einwendungen die Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte geltend gemacht wird (vgl. Hauer, Der Nachbar im Baurecht4, 116).

Im Lichte der - wenn auch nur demonstrativen - Aufzählung im § 21 Abs. 5 BO lassen allerdings die hier erhobenen Einwendungen eine derartige Rechtsverletzung nicht erkennen. Das Vorhaben betrifft die Erhöhung und die Verdichtung eines Zaunes, also die Umgestaltung einer Einfriedung. § 21 Abs. 5 BO nennt hinsichtlich der Höhe ausdrücklich nur die GEBÄUDEHÖHE; tatsächlich findet sich weder in der BO, noch in den Kärntner Bauvorschriften (LGBl. Nr. 56/1986, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 37/1990) eine Bestimmung, die die Höhe von Einfriedungen - abgesehen von dem den Nachbarn nicht berührenden Erfordernis der Erhaltung des Landschaftsbildes - regelt. § 14 Gemeindeplanungsgesetz böte auch keine Grundlage dafür, die Höhe der Einfriedung durch den Bebauungsplan festzulegen.

Mit der Einwendung, der Zaun würde dem Druck des angewehten Schnees nicht standhalten und es bestünde wegen der Bodenbeschaffenheit die Gefahr, daß der Zaun abrutsche, mag die Behauptung verknüpft sein, das Grundstück sei wegen der Bodenbeschaffenheit zur Bebauung ungeeignet; der Verwaltungsgerichtshof hat aber zu § 3 Kärntner Bauvorschriften ausgeführt, daß diese Bestimmung nicht der Abwehr von durch das örtliche Naheverhältnis begründeten negativen Auswirkungen des Baues auf die Umgebung dient, weshalb aus dieser Bestimmung kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht abgeleitet werden könne (Hauer, Kärntner Baurecht2, 147).

Der Hinweis auf die Beeinträchtigung der Grundstücke des Mitbeteiligten durch die verlängerte Schneeschmelze mag als Behauptung von Immissionen angesehen werden. Allerdings enthält die Kärntner Bauordnung auch in der Neufassung des § 21 durch die vierte Bauordnungsnovelle nach wie vor keine Bestimmung, die einen allgemeinen Immissionsschutz gewährt

(hg. Erkenntnisse vom 15. Februar 1994, Zl. 93/05/0294, und vom 19. September 1995, Zl. 95/05/0117). Der Nachbar hat nur ein subjektiv-öffentliches Recht im Sinne des § 21 Abs. 5 BO darauf, daß für ein im Hinblick auf die damit verbundenen Immissionen IN EINER BESTIMMTEN WIDMUNGSKATEGORIE unzulässiges Bauvorhaben eine Baubewilligung nicht erteilt wird

(hg. Erkenntnis vom 19. September 1995, Zl. 95/05/0140, 95/05/0141). Da nach der Aktenlage für die gegenständlichen Parzellen die Widmung "Grünland" vorliegt, mit der Bestimmung des § 3 Abs. 3 Gemeindeplanungsgesetz ein Immissionsschutz für Nachbarn aber nicht verbunden ist (hg. Erkenntnis vom 14. April 1987, Slg. 12448/A), erweist sich auch diese Einwendung als unberechtigt.

Das Vorbringen, das Bauvorhaben verstoße gegen "mehrere Gesetze", entspricht nicht den an Einwendungen hinsichtlich ihrer Konkretisierung gestellten Anforderungen (siehe die Ausführungen bei Hauer, Nachbar, 83 ff). Ob die Umzäunung eines 11 ha großen, mit 6 ha Wald bedeckten Gebietes zulässig ist, mag forstrechtlich von Relevanz sein, ist aber von der Baubehörde nicht wahrzunehmen. Aber auch auf die Einhaltung des - von der Baubehörde zu beachtenden, siehe hg. Erkenntnis vom 7. November 1995, Zl. 94/05/0343 - § 47 Abs. 2 Kärntner Straßengesetz 1991, LGBl. Nr. 72, hat der Nachbar, da es sich um keine baurechtliche Bestimmung handelt, keinen Anspruch.

Da sich also der Erstmitbeteiligte nicht auf subjektiv-öffentliche Nachbarrechte stützen konnte, hat die Baubehörde seine Einwendungen zu Recht unberücksichtigt gelassen und stellt sich die Nichterwähnung im Bewilligungsbescheid nur als unwesentliche Mangelhaftigkeit dar. Somit ist auch diesbezüglich die Aufhebung durch die Vorstellungsbehörde unberechtigt.

Die Vorstellungsbehörde hat richtig aufgezeigt, daß der Gemeindevorstand nicht über eine Berufung entschieden hat. Normativer Bescheidausspruch war aber die Baubewilligung; durch den unrichtigen Zusatz, daß der (nie erhobenen) Berufung nicht Folge gegeben werde, konnte der mitbeteiligte Vorstellungswerber in keinen Rechten verletzt sein, weshalb auch dieser Umstand die belangte Behörde nicht zur Aufhebung berechtigte (wobei dem angefochtenen Bescheid allerdings nicht entnommen werden kann, ob die belangte Behörde auch dies als "tragend" angesehen hat).

Da die belangte Behörde den Bewilligungsbescheid des Gemeindevorstandes aufhob, ohne daß durch diesen Bescheid in Rechte des Vorstellungswerbers eingegriffen worden wäre, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Er war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.