TE Lvwg Erkenntnis 2022/2/15 LVwG-752463/4/MZ/SW

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Dr. Zeinhofer über die Beschwerde des T O O, geboren am x, StA Nigeria, vertreten durch x, x, x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.11.2021, GZ: BA-4-AEG/62345, betreffend Aufenthaltstitel nach dem NAG

zu Recht:

I.     Aus Anlass der Beschwerde wird Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheids ersatzlos aufgehoben.

II.    Im Übrigen wird die Beschwerde unter der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheids zu lauten hat:

       „Ihr Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ‚Rot-Weiß-Rot – Karte plus‘ wird abgewiesen.“

III.   Gegen diese Entscheidung ist eine Revision unzulässig.

Entscheidungsgründe

I.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 22.11.2021, GZ: BA-4-AEG/62345, wurde Folgendes ausgesprochen:

„Ihr Antrag vom 12.09.2019 auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ‚Student‘ wird gem. § 64 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) 2005 abgewiesen.

Ihr Zweckänderungsantrag vom 22.09.2021 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ‚Rot-Weiß-Rot – Karte Plus‘ wird gem. § 41a abgewiesen.“

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Bf seit 28.06.2016 über eine Aufenthaltsbewilligung „Student“ verfüge, die zuletzt bis zum 29.09.2019 gültig gewesen sei. Gemäß §§ 64 Abs 1 Z 2 und 64 Abs 2 NAG erfülle der Bf die Voraussetzungen für eine weitere Verlängerung seiner bisherigen Aufenthaltsbewilligung „Student“ nicht, da der Bf nach wie vor als „außerordentlicher Studierender“ an der JKU Linz gemeldet sei, obwohl er mittlerweile als „ordentlicher Studierender“ gemeldet sein müsse. Zudem habe der Bf keine positiv absolvierten Prüfungen vorgelegt, welche nachweisen würden, dass er einen ordnungsgemäßen Fortschritt seines Studiums anstrebe. Diese Tatsache bestreite der Bf auch nicht und gebe an, dass er sich vom Studium an der JKU Linz abmelden wolle. Von einem Vorliegen von einem Ausnahmetatbestand gemäß § 64 Abs 2 letzter Satz NAG könne derzeit nicht ausgegangen werden bzw habe der Bf hierzu keine Gründe vorgebracht.

Ferner erfülle der Bf die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nicht. Der Bf habe derzeit einen Titel als „Student“ und könne somit rechtlich nicht mit einem Zweckänderungsantrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a NAG oder eine sonstige „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ wechseln. Zudem habe der Bf bei seiner Antragstellung keine Möglichkeiten, sich auf seine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu beziehen mit der gleichzeitigen Anforderung, jeden möglichen sonstigen Antrag stellen zu dürfen. Somit werde und könne auch nicht von der belangten Behörde jeglicher anderer Aufenthaltszweck im Zuge dieses Zweckänderungsantrages geprüft werden. Die Stellung von mehreren Anträgen, vor allem nach rechtskräftiger Feststellung des Vorliegens einer Aufenthaltsehe durch das Landesverwaltungsgericht, stelle für die belangte Behörde eine versuchte Umgehungshandlung dar, damit der Bf seinen Aufenthalt in Österreich nicht freiwillig beenden müsse.

Abgesehen davon, erfülle der Bf die allgemeinen Voraussetzungen gemäß § 11 Abs 2 Z 3 und 4 NAG nicht.

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Bf mit Schriftsatz vom 03.12.2021, bei der belangten Behörde eingelangt am 14.12.2021, rechtzeitig Beschwerde.

Begründend führte der Bf aus, dass die Bezeichnung der belangten Behörde nicht eindeutig möglich sei. Weiters habe der Bf einen Zweckänderungsantrag gestellt. Begründend sei ausgeführt worden, dass aufgrund des Umstandes, dass der Bf seit mehr als 5,5 Jahren in Österreich aufhältig sei und eine entsprechende Integration aufweise, es gerechtfertigt sei, zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens gemäß Art 8 EMRK ihm einen Aufenthaltstitel aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen zu erteilen. Auch wenn primär ein entsprechender Antrag nach § 55 AsylG sich aus der Antragstellung ergebe, sei alternativ auch ein entsprechendes Aufenthaltsrecht im NAG begründet. Die belangte Behörde sei daher verpflichtet gewesen, gegenständliches Verfahren zu unterbrechen und allenfalls an das BFA Linz abzutreten. Dies sei nicht geschehen.

Aufgrund des Umstandes, dass er am 06.11.2021 die B 1-Prüfung in Deutsch absolviert habe und er eine Mietwohnung zusammen mit seiner Frau bewohne und damit ein Privat- und Familienleben iSd Art 8 EMRK, nämlich mit A O, einer ungarischen Staatsbürgerin habe und er nach wie vor unter der gemeinsamen Meldeadresse dort wohnhaft sei, wäre zu erkennen gewesen, dass der Bf iSd § 2 Abs 1 Z 9 NAG Ehegatte seiner Frau sei. Neben der Kopie seines Reisepasses, Meldezettel, Mietvertrag für die Wohnung, Kopie der E-Card, Arbeitsvorvertrag, weitere Arbeitsplatzzusage als Zeitungszusteller und KSV Auszug ergebe sich, dass sehr wohl ein Einkommensnachweis in ausreichender Form vorliege, da er jederzeit bei Erteilung eines Aufenthaltstitels die Arbeit beginnen könne. Damit erledige sich auch der Krankenversicherungsschutz, da er dann aufrecht sozialversichert sei. Überdies sei bei der Generali Versicherung zu 004417-6934 ein aufrechter Versicherungsschutz seit 12.10.2021 gegeben. Alle 3 Monate bezahle der Bf EUR 135,00 an Prämie. Nachdem der Bf nunmehr seit beinahe 6 Jahren in Österreich aufhältig sei und eine entsprechende Integration aufweise, sei zur Aufrechterhaltung seines Privat- und Familienlebens gemäß Art 8 EMRK dem Bf ein Aufenthaltstitel aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen zu erteilen.

I.3. Mit Schreiben vom 22.12.2021 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

I.4. Auf telefonische Nachfrage des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich am 24.01.2022 teilte die belangte Behörde mit, dass bezüglich der bis 29.09.2019 gültigen Aufenthaltsbewilligung „Student“ kein eigenständiger Verlängerungsantrag vom Bf gestellt, sondern lediglich von diesem ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte vom 12.09.2019 eingebracht worden sei. Der diesbezügliche bezughabende Akt wurde sodann an das erkennende Gericht übermittelt.

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsakt sowie durch die telefonische Auskunft der belangten Behörde (bzw den dazu angefertigten Aktenvermerk) und die Einsichtnahme in den nachträglich übermittelten Akt (vgl I.4.). Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid bezüglich dessen Spruchpunkt I aufzuheben ist, konnte diesbezüglich gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen. Abgesehen davon, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs 4 VwGVG abgesehen werden, da die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.

I.6. Es steht folgender S a c h v e r h a l t fest:

Der Bf ist am x geboren und ein Staatsangehöriger von Nigeria. Der Bf hatte zuletzt eine Aufenthaltsbewilligung „Student“ inne, welche von 29.09.2018 bis 29.09.2019 gültig war; auch davor hatte er nach dem NAG bloß Aufenthaltsbewilligungen „Student“ inne.

Am 12.09.2019 brachte der Bf bei der belangten Behörde einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers ein. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.01.2021, GZ: BA-4-AEG/62345, wurde dieser Antrag zurückgewiesen und gemäß § 54 Abs 7 NAG festgestellt, dass der Bf nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 13.08.2021, GZ: LVwG-751238/24/KLi, als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde in der Folge nicht bekämpft. Der Bf ist mit einer ungarischen Staatsbürgerin verheiratet, wobei es sich nach der Begründung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 13.08.2021, GZ: LVwG-751238/24/KLi, bei der Ehe um eine Aufenthaltsehe iSd § 30 Abs 1 NAG handelt.

Einen Verlängerungsantrag (iSd § 24 Abs 1 NAG) bezüglich der bis 29.09.2019 gültigen Aufenthaltsbewilligung „Student“ brachte der Bf nicht ein. Mit Schreiben datiert auf 20.09.2021 stellte der Bf einen von ihm als „Zweckänderungsantrag“ bezeichneten Antrag auf eine – konkretisiert mit E-Mail vom 05.10.2021 – „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Am 19.10.2021 brachte der Bf persönlich den Antrag bei der belangten Behörde ein. In eventu beantragte der Bf jeglichen anderen Aufenthaltstitel. Im Rahmen einer Stellungnahme mit E-Mail vom 17.11.2021 führte der Bf aus, dass es gerechtfertigt sei, einen Aufenthaltstitel aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen zu erteilen. Eine Mitteilung des BFA gemäß § 59 Abs 4 AsylG sowie ein Fall des § 59 Abs 2 StbG liegen im gegenständlichen Fall nicht vor.

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Beschwerde, dem bezughabenden Verwaltungsakt sowie dem Aktenvermerk bezüglich des Telefonats mit der belangten Behörde und dem nachträglich übermittelten Akt (vgl I.4.).

III. Das Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), BGBl I 100/2005 idF BGBl I 234/2021, lautet auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1.       [...]

11.      Verlängerungsantrag: der Antrag auf Verlängerung des gleichen oder Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels (§ 24) nach diesem Bundesgesetz;

12.      Zweckänderungsantrag: der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit anderem Zweckumfang während der Geltung eines Aufenthaltstitels (§ 26);

13.      Erstantrag: der Antrag, der nicht Verlängerungs- oder Zweckänderungsantrag (Z 11 und 12) ist;

[...]

Allgemeine Verfahrensbestimmungen

§ 19. (1) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels oder auf Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind persönlich bei der Behörde zu stellen. Soweit der Antragsteller nicht selbst handlungsfähig ist, hat den Antrag sein gesetzlicher Vertreter persönlich einzubringen.

(1a) Solange aufgrund von Maßnahmen, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, die Bewegungsfreiheit oder der zwischenmenschliche Kontakt eingeschränkt ist, sind Verlängerungsanträge und Zweckänderungsanträge abweichend von Abs. 1 nicht persönlich, sondern postalisch oder auf elektronischem Wege bei der Behörde einzubringen.

(2) Im Antrag ist der Grund des Aufenthalts bekannt zu geben; dieser ist genau zu bezeichnen. Nicht zulässig ist ein Antrag, aus dem sich verschiedene Aufenthaltszwecke ergeben, das gleichzeitige Stellen mehrerer Anträge und das Stellen weiterer Anträge während eines anhängigen Verfahrens nach diesem Bundesgesetz einschließlich jener bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Die für einen bestimmten Aufenthaltszweck erforderlichen Berechtigungen sind vor der Erteilung nachzuweisen. Besteht der Aufenthaltszweck in der Ausübung eines Gewerbes, so gilt die von der Gewerbebehörde ausgestellte Bescheinigung, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des entsprechenden Aufenthaltstitels vorliegen, als Nachweis der erforderlichen Berechtigung. Der Fremde hat der Behörde die für die zweifelsfreie Feststellung seiner Identität und des Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel vorzulegen.

[...]

Verlängerungsverfahren

§ 24. (1) Verlängerungsanträge (§ 2 Abs. 1 Z 11) sind vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen; § 23 gilt. Danach gelten Anträge als Erstanträge. Nach Stellung eines Verlängerungsantrages ist der Antragsteller, unbeschadet der Bestimmungen nach dem FPG, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Über die rechtzeitige Antragstellung kann dem Fremden auf begründeten Antrag eine einmalige Bestätigung im Reisedokument angebracht werden, die keine längere Gültigkeitsdauer als drei Monate aufweisen darf. Diese Bestätigung berechtigt zur visumfreien Einreise in das Bundesgebiet. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Form und Inhalt der Bestätigung durch Verordnung zu regeln.

(2) [...]

(4) Mit einem Verlängerungsantrag (Abs. 1) kann bis zur Erlassung des Bescheides ein Antrag auf Änderung des Aufenthaltszwecks des bisher innegehabten Aufenthaltstitels oder auf Änderung des Aufenthaltstitels verbunden werden. Sind die Voraussetzungen für den beantragten anderen Aufenthaltszweck oder Aufenthaltstitel nicht erfüllt, ist darüber gesondert mit Bescheid abzusprechen und der bisherige Aufenthaltstitel mit dem gleichen Aufenthaltszweck zu verlängern, soweit die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen.

[...]

Zweckänderungsverfahren

§ 26. Wenn der Fremde den Aufenthaltszweck während seines Aufenthalts in Österreich ändern will, hat er dies der Behörde im Inland unverzüglich bekannt zu geben. Eine Zweckänderung ist nur zulässig, wenn der Fremde die Voraussetzungen für den beantragten Aufenthaltstitel erfüllt und ein gegebenenfalls erforderlicher Quotenplatz zur Verfügung steht. Sind alle Voraussetzungen gegeben, hat der Fremde einen Rechtsanspruch auf Erteilung dieses Aufenthaltstitels. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist der Antrag abzuweisen; die Abweisung hat keine Auswirkung auf das bestehende Aufenthaltsrecht.

[...]

Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“

§ 41a. (1) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

1.       sie bereits zwei Jahre einen Aufenthaltstitel gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 Z 1 bis 3 besitzen,

2.       sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

3.       eine Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG vorliegt.

(2) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

1.       sie bereits zwei Jahre einen Aufenthaltstitel gemäß § 42 oder § 50a Abs. 1 besitzen,

2.       sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

3.       eine Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 3 AuslBG vorliegt.

(3) Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn eine Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 59 Abs. 4 AsylG 2005 vorliegt. Der Aufenthaltstitel ist unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Zustellung der Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, zu erteilen. § 20 Abs. 2 gilt sinngemäß.

(4) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn sie

1.       die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2.       mindestens zwei Jahre über eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43c verfügt haben.

(5) Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ist an Drittstaatsangehörige im Fall der Rückstufung gemäß § 28 zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllt sind.

(6) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn sie

1.       die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2.       über einen Aufenthaltstitel gemäß § 45 verfügt haben und dieser gemäß § 20 Abs. 4 oder 4a erloschen ist oder gemäß § 10 Abs. 3 Z 3 oder Z 4 gegenstandslos wurde.

(7) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

1.       sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2.       sie über eine „Niederlassungsbewilligung“ verfügen und

3.       eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20e Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(7a) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden, wenn

1.       sie bereits zwei Jahre einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 2 Z 5 besitzen,

2.       sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

3.       eine schriftliche Mitteilung der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 4 AuslBG vorliegt.

(8) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist auf Antrag ohne weiteres ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn ein Fall des § 59 Abs. 2 StbG vorliegt und ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45 Abs. 10) nicht zu erteilen ist.

(9) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie

1.       für einen Zeitraum von zwölf Monaten über eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß §§ 55 Abs. 1 oder 56 Abs. 1 AsylG 2005,

2.       für einen Zeitraum von zwölf Monaten über eine „Aufenthaltsberechtigung“ gemäß §§ 55 Abs. 2 oder 56 Abs. 2 AsylG 2005 oder

3.       über eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 3

verfügen und das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 9 IntG) erfüllt haben oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG BGBl. Nr. 189/1955 erreicht wird.

(10) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 bis 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 von Amts wegen oder auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn es sich um einen unbegleiteten minderjährigen Fremden handelt und sich der Minderjährige auf Grund eines Gerichtsbeschlusses, kraft Gesetzes oder einer Vereinbarung der leiblichen Eltern mit dem Kinder- und Jugendhilfeträger zum Schutz des Kindeswohles nicht bloß vorübergehend in Obhut von Pflegeeltern oder des Kinder- und Jugendhilfeträgers befindet. Die Pflegeeltern gelten diesfalls als gesetzliche Vertreter im Sinne des § 19. Dieser Aufenthaltstitel ist gebührenfrei zu erteilen.“

IV. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen:

Vorab sei hinsichtlich der Ausführung des Bf, dass die Bezeichnung der belangten Behörde nicht eindeutig möglich sei, bemerkt, dass der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz zweifelsfrei als bescheiderlassende Behörde im Einleitungssatz zum Spruch des angefochtenen Bescheids erkennbar ist.

IV.1. Zur ersatzlosen Aufhebung des Bescheids hinsichtlich Spruchpunkt I:

Eine ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde durch das Verwaltungsgericht kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn der angefochtene Bescheid nicht hätte ergehen dürfen (vgl VwGH 11.12.2020, Ra 2019/06/0021).

IV.1.1. Der Bf hatte zuletzt eine Aufenthaltsbewilligung „Student“ inne, welche von 29.09.2018 bis 29.09.2019 gültig war. Am 12.09.2019 brachte der Bf bei der belangten Behörde einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers ein. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.01.2021, GZ: BA-4-AEG/62345, wurde dieser Antrag zurückgewiesen und gemäß § 54 Abs 7 NAG festgestellt, dass der Bf nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 13.08.2021, GZ: LVwG-751238/24/KLi, als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde in der Folge nicht bekämpft.

IV.1.2. Aus § 8 und § 9 NAG geht deutlich hervor, dass der Gesetzgeber zwischen Aufenthaltstiteln und Dokumentationen von bereits auf unionsrechtlicher Grundlage bestehenden Aufenthaltsrechten unterscheiden wollte. Es kann sohin nicht davon ausgegangen werden, der Begriff „Aufenthaltstitel“ umfasse auch eine auf der Basis eines nach dem Unionsrecht bestehenden Aufenthaltsrechts ausgestellte Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers nach § 54 NAG. Eine solche zählt zu den Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts. In diesen Fällen ergibt sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Diese Bescheinigung hat bloß deklaratorische Wirkung, ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender „Aufenthaltstitel“ liegt mit der Aufenthaltskarte nicht vor. Daraus folgt, dass die ausschließlich auf die Verlängerung oder Zweckänderung von Aufenthaltstiteln abstellenden §§ 24 bis 26 NAG nicht anzuwenden sind, wenn die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Anschluss an die Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts beantragt wird (vgl VwGH 17.11.2011, 2009/21/0378; 08.07.2020, Ra 2019/22/0177, Rs 1).

E contrario ist daraus zu folgern, dass aufgrund eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 54 NAG während der Geltung eines Aufenthaltstitels (iSd § 8 NAG) das in § 26 NAG bzw ab dem Ende des bisherigen Aufenthaltstitels das in § 24 Abs 4 NAG vorgesehene Verfahren nicht durchzuführen ist.

IV.1.3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass aufgrund des vom Bf am 12.09.2019 bei der belangten Behörde eingebrachten Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers (§ 54 NAG) während der Geltung seiner bis 29.09.2019 gültigen Aufenthaltsbewilligung „Student“ (also einem Aufenthaltstitel iSd § 8 Abs 1 Z 12 NAG) das in § 26 NAG bzw nach dem Ende dieser Aufenthaltsbewilligung „Student“ das in § 24 Abs 4 NAG vorgesehene Verfahren nicht durchzuführen ist.

Die belangte Behörde hat sohin verkannt, dass es sich beim Antrag des Bf auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers (§ 54 NAG) um keinen Zweckänderungsantrag iSd § 26 NAG und (in der Folge) nach Ablauf der Gültigkeit der Aufenthaltsbewilligung „Student“ um keinen Verlängerungsantrag iSd § 24 Abs 4 NAG handelt.

IV.1.4. Einen Verlängerungsantrag (iSd § 24 Abs 1 NAG) bezüglich der bis 29.09.2019 gültigen Aufenthaltsbewilligung „Student“ brachte der Bf nicht ein.

IV.1.5. Zumal die belangte Behörde sohin über einen von ihr angenommenen Verlängerungsantrag abgesprochen hat, der jedoch aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht bestanden hat, war Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheids aus Anlass der Beschwerde ersatzlos aufzuheben.

IV.2. Zur Abweisung der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt II:

IV.2.1. Mit Schreiben datiert auf 20.09.2021 stellte der Bf einen von ihm als „Zweckänderungsantrag“ bezeichneten Antrag auf eine – konkretisiert mit E-Mail vom 05.10.2021 – „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Am 19.10.2021 brachte der Bf persönlich den Antrag bei der belangten Behörde ein. In eventu beantragte der Bf jeglichen anderen Aufenthaltstitel.

IV.2.2. Im gegenständlichen Fall ging die belangte Behörde davon aus, es handle sich bei diesem Antrag, wie vom Bf bezeichnet, um einen „Zweckänderungsantrag“ auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“.

IV.2.3. Gemäß § 2 Abs 1 Z 13 NAG ist ein Erstantrag der Antrag, der nicht Verlängerungs- oder Zweckänderungsantrag (Z 11 und 12) ist.

Im vorliegenden Fall hat der Bf keinen Antrag auf Verlängerung seiner bis 29.09.2019 gültigen Aufenthaltsbewilligung „Student“ (seinem zuletzt innegehabten Aufenthaltstitel) gestellt (weder iSd § 24 Abs 1 NAG noch aufgrund der Regelung des § 24 Abs 4 NAG [vgl dazu auch IV.1.]), sodass der Bf im Antragstellungszeitpunkt des „Zweckänderungsantrags“ auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ keinen Aufenthaltstitel innehatte, sodass es sich beim hier gegenständlichen Antrag um keinen – mit einem Zweckänderungsbegehren verbundenen – Verlängerungsantrag nach § 24 Abs 4 NAG sowie auch um keinen Zweckänderungsantrag nach § 26 iVm § 2 Abs 1 Z 12 NAG handeln kann. Zumal auch definitionsgemäß nach der Sachverhaltslage eine Qualifikation als Verlängerungsantrag iSd § 24 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 Z 11 NAG ausscheidet, ist der in Rede stehende Antrag des Bf als Erstantrag zu werten.

Die belangte Behörde hat den in Rede stehenden Antrag sohin unrichtig in das Regime des § 2 Abs 1 Z 11 bis 13 NAG eingeordnet; es handelt sich um einen Erstantrag iSd § 2 Abs 1 Z 13 NAG (vgl ausführlich VwGH 09.09.2013, 2012/22/0147, zur Pflicht der Qualifikation eines vom Bf als „Verlängerungsantrag“ bzw „Zweckänderungsantrag“ bezeichneten Antrags als Erstantrag bei Fehlen der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 11 und 12 NAG).

Nichtsdestotrotz hat die belangte Behörde diesen Antrag inhaltlich geprüft und sodann mangels Vorliegens von Erteilungsvoraussetzungen abgewiesen.

IV.2.4. Für eine Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erfüllt der Bf jedenfalls die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des NAG nicht.

Zumal der Bf bis dato nach dem NAG bloß Aufenthaltsbewilligungen „Student“ (§ 64 NAG) innehatte, erfüllt er somit die besondere Erteilungsvoraussetzung des § 41a Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 2, Abs 6 Z 2, Abs 7 Z 2, Abs 7a Z 1 und Abs 9 Z 1-3 NAG nicht. Ferner kann anhand des Sachverhalts definitionsgemäß keine Rückstufung gemäß § 28 NAG in Betracht kommen, sodass auch eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nicht aufgrund der Bestimmung des § 41a Abs 5 NAG erteilt werden kann. Da auch kein Fall des § 59 Abs 2 StbG vorliegt, kann eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auch nicht gemäß § 41a Abs 8 NAG erteilt werden. Schon allein aufgrund des Umstands, dass der Bf kein Minderjähriger (geboren am 17.08.1994) ist, ist ihm keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs 10 NAG zu erteilen. Weiters liegt keine Mitteilung des BFA gemäß § 59 Abs 4 AsylG vor, sodass eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auch nicht von Amts wegen iSd § 41a Abs 3 NAG zu erteilen ist.

Zudem führt auch der Umstand, dass gemäß § 41a Abs 1, 2, 4, 7 und 7a NAG die „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ in einem Verfahren gemäß § 24 Abs 4 oder § 26 NAG erteilt wird, dazu, dass ihm aufgrund dieser Bestimmungen, zumal es sich vorliegend um einen Erstantrag handelt, keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden kann.

Ferner vermag vom erkennenden Gericht keine Bestimmung des NAG erblickt werden, die es aufgrund der getroffenen Feststellungen ermöglichen würde, dem Bf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen. Dies auch mitunter aufgrund des Umstandes, dass der Bf mit einer ungarischen Staatsbürgerin (EWR-Bürgerin iSd § 2 Abs 1 Z 4 NAG) verheiratet ist – ungeachtet der weiteren Ausführungen zu dieser Ehe im Sachverhalt –, und sohin etwa auch die Bestimmung des § 46 NAG nicht einschlägig ist, da der Bf im Verhältnis zu dieser kein Familienangehöriger einer Drittstaatsangehörigen ist.

Zumal es für die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an besonderen Erteilungsvoraussetzungen mangelt, führt dies zur Abweisung des Antrags, wobei weder näher auf die allgemeinen Voraussetzungen des NAG einzugehen, noch eine Interessenabwägung nach § 11 Abs 3 NAG vorzunehmen ist (vgl VwGH 17.01.2019, Ra 2017/22/0115).

IV.2.5. Die Beschwerde war sohin im Übrigen unter der näher bestimmten Maßgabe als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

IV.3. Ferner sei noch bemerkt, dass sich aus § 19 Abs 1 und 2 NAG ergibt, dass in einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels der konkret angestrebte Aufenthaltstitel und der konkret verfolgte Aufenthaltszweck genau zu bezeichnen sind. Unzulässig ist nach § 19 Abs 2 NAG das gleichzeitige Stellen mehrerer oder weiterer Anträge während eines anhängigen Verfahrens oder das Stellen eines Antrags, aus dem sich verschiedene Aufenthaltszwecke ergeben. Einem Fremden ist es aber unbenommen, neben dem „Hauptantrag“ auch einen oder mehrere Eventualanträge zu stellen, sodass er sich gegen die Folgen einer allfälligen unrichtigen Festlegung des Aufenthaltstitels und Aufenthaltszwecks absichern kann. Eine Befugnis zur amtswegigen Umdeutung kommt der belangten Behörde bzw dem Verwaltungsgericht aber nicht zu. Ein Antrag, der auf mehrere Aufenthaltstitel zu beziehen wäre und keinen eindeutigen Aufenthaltszweck erkennen ließe, könnte zudem das Verbot des gleichzeitigen Stellens mehrerer Anträge sowie des Stellens eines Antrags mit verschiedenen Aufenthaltszwecken unterlaufen (vgl zum Ganzen VwGH 27.02.2020, Ra 2017/22/0040 mwN).

Ungeachtet der Zulässigkeit des Stellens von Eventualanträgen, vermag nach Ansicht des erkennenden Gerichts der Eventualantrag des Bf auf „jeglichen anderen Aufenthaltstitel“, dem sich aus § 19 Abs 1 und 2 NAG ergebenden Erfordernis, dass in einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels der konkret angestrebte Aufenthaltstitel und der konkret verfolgte Aufenthaltszweck genau zu bezeichnen ist, nicht zu entsprechen. Auch die Ausführungen des Bf im Rahmen einer Stellungnahme mit E-Mail vom 17.11.2021, dass es gerechtfertigt sei, einen Aufenthaltstitel aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen zu erteilen, vermögen den Anforderungen des § 19 NAG nicht Genüge zu tun, wobei dies offenbar auch der Bf selbst erkennt, wenn er in der Beschwerde ausführt, dass sich aus der Antragstellung primär ein entsprechender Antrag nach § 55 AsylG ergebe, aber auch alternativ ein entsprechendes Aufenthaltsrecht im NAG begründet sei.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war. Zu den vorliegenden Rechtsfragen besteht eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, von der das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht abgewichen ist.