TE Vwgh Erkenntnis 2022/3/31 Ra 2021/21/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des S T T, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 6/5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. März 2021, W154 2240401-1/13E, betreffend Festnahme, Anhaltung und Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde im Punkt Festnahme des Revisionswerbers am 7. März 2021 und die darauf gegründete anschließende Anhaltung sowie gegen den Ausspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft richtet, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird das angefochtene Erkenntnis, nämlich soweit damit die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 8. März 2021 und gegen die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft abgewiesen wurde, und im Kostenpunkt wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Dem Revisionswerber, einem Staatsangehörigen von Gambia, wurde in Italien der Flüchtlingsstatus zuerkannt; angesichts dessen wurden ihm ein Reisepass und ein Aufenthaltstitel ausgestellt. Am 23. Oktober 2019 wurde dem von Österreich kommenden Revisionswerber die Weiterreise nach Deutschland von den deutschen Behörden verweigert, weil die genannten Dokumente nicht mehr gültig waren. Hierauf ordnete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 5. November 2019 gemäß § 61 Abs. 1 Z 2 FPG die Außerlandesbringung des Revisionswerbers (nach Italien) an und erklärte gemäß § 61 Abs. 2 FPG seine Abschiebung dorthin für zulässig. Dieser Bescheid, der den abschließenden Hinweis enthielt, dass die Anordnung nach der genannten Bestimmung „binnen 18 Monaten ab Ausreise aufrecht“ bleibe, ist unbekämpft in Rechtskraft erwachsen. Der Revisionswerber wurde, nachdem bereits am 25. Oktober 2019 das gelindere Mittel des Erlags einer Sicherheitsleistung angeordnet worden war, sodann am 20. Dezember 2019 nach Italien überstellt.

2        Der Revisionswerber reiste seinen Angaben zufolge (zuletzt) im Februar 2021 neuerlich nach Österreich ein, wo er im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle am 7. März 2021 um 19.40 Uhr wegen unrechtmäßigen Aufenthalts gemäß § 40 BFA-VG festgenommen wurde. Dabei wies er sich mit einer bis 25. Mai 2024 gültigen italienischen Aufenthaltserlaubnis („Permesso di Soggiorno“) aus.

3        In der am nächsten Tag im Polizeianhaltezentrum durch eine Organwalterin des BFA vorgenommenen Einvernahme gab der Revisionswerber zu seinen Personalien eine näher angeführte „Heimatadresse“ in Verona/Italien an. Er sei seit 22. Oktober 2020 auch an einer näher genannten Adresse in Österreich bei seiner „Verlobten“, einer österreichischen Staatsbürgerin, gemeldet, um sie und deren sechsjährige Tochter immer wieder besuchen zu können. Er habe nicht gewusst, dass er sich bei einer Ausreise abmelden müsse. Er komme auch zum „Business“ hierher; er kaufe und verkaufe Autos. Leben wolle er in Österreich nicht, er halte sich „fast immer“ in Italien auf. Derzeit verfüge er über kein Bargeld; sein Geld habe seine Freundin. Er sei im Besitz eines bis zum Jahr 2025 gültigen italienischen „Asyl-Reisepasses“, den seine Freundin bringen werde. Nach der Aktenlage wurde dieser bis 14. Jänner 2025 gültige Reisepass noch am selben Tag um 11.30 Uhr im Polizeianhaltezentrum zu den „Effekten“ des Revisionswerbers genommen. Am Ende der Vernehmung wurde dem Revisionswerber dargelegt, dass er bis zu seiner neuerlichen Überstellung nach Italien „im Stande der Schubhaft“ verbleibe; der Bescheid werde ihm im Laufe des Tages ausgefolgt.

4        In der Folge ordnete das BFA über den Revisionswerber mit Mandatsbescheid vom 8. März 2021 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung seiner Abschiebung nach Italien an, die sofort nach der Zustellung dieses Bescheides an den Revisionswerber um 13.20 Uhr dieses Tages bis zu seiner Überstellung nach Italien am 19. März 2021 vollzogen wurde.

5        Diese Entscheidung begründete das BFA im Wesentlichen damit, dass der Revisionswerber trotz der erwähnten, bis 20. Juni 2021 aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung rechtswidrig nach Österreich zurückgekehrt, vor den am 7. März 2021 einschreitenden Polizeibeamten geflüchtet und überdies in Österreich nicht verankert sei. Auf Basis dieses Verhaltens könne - selbst bei einer allfälligen Wohnmöglichkeit bei seiner Freundin - nicht davon ausgegangen werden, dass er sich „zur Verfügung [seiner] neuerlichen Überstellung nach Italien bereithalten werde“. Vielmehr bestehe ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Jedenfalls sei von so großer Fluchtgefahr auszugehen, dass ihr durch die bloße Anordnung eines gelinderen Mittels nicht begegnet werden könne, wobei der Erlag einer Sicherheitsleistung aufgrund seiner finanziellen Situation - er verfüge über kein Bargeld - von vornherein nicht in Betracht komme.

6        Mit Eingabe vom 12. März 2021 erhob der Revisionswerber Beschwerde gegen seine Festnahme, die Anordnung von Schubhaft und die gesamte Zeit der Anhaltung ab 7. März 2021. Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 nahm der Revisionswerber dann noch zur aus Anlass der Beschwerdevorlage vom BFA erstatteten Äußerung ergänzend Stellung.

7        Zur Begründung brachte der Revisionswerber (neuerlich) vor, über einen gültigen Konventionsreisepass und einen gültigen Aufenthaltstitel für Italien zu verfügen. Selbst wenn er - was er bestreite - aufgrund einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung unrechtmäßig in Österreich aufhältig sei, hätte man ihm gemäß § 52 Abs. 6 FPG erst die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise geben müssen. Er sei zur freiwilligen Ausreise nach Italien sowie auch dazu bereit und in der Lage, zur Absicherung dieser Verpflichtung eine Kaution zu hinterlegen. Außerdem verwies der Revisionswerber unter Vorlage entsprechender Fotos auf die seit April 2019 bestehende enge Beziehung zu seiner österreichischen Lebensgefährtin, in deren Wohnung er seit einem Aufenthalt im Oktober 2020 auch gemeldet sei, und auf das gute Verhältnis zu deren Tochter. Zum Nachweis seines Vorbringens beantragte er seine Einvernahme in einer mündlichen Verhandlung und auch die Befragung seiner Lebensgefährtin als Zeugin zum Nachweis für die (aktuelle) Möglichkeit einer Unterkunftnahme und Versorgung in ihrer Wohnung sowie auch zu seinen Einkünften aus einer Erwerbstätigkeit in Italien und damit auch zur Widerlegung der vom BFA angenommenen Mittellosigkeit.

8        Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 19. März 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde - ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung - gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG und § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG als unbegründet ab. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 3 FPG stellte das BVwG fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen. Des Weiteren verhielt es den Revisionswerber gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG zum Aufwandersatz an den Bund. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG schließlich aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

9        In dieser Entscheidung ging das BVwG mit näherer Begründung von einer „fehlenden Vertrauenswürdigkeit“ des Revisionswerbers aus, was vor allem wegen der mehrmaligen Missachtung der erwähnten Anordnung zur Außerlandesbringung, „einmal sogar, um einen Hauptwohnsitz zu begründen“, angenommen wurde. Darüber hinaus stützte das BVwG diese Annahme auch darauf, dass der Revisionswerber „diffuse“ Angaben zur Erzielung seines Lebensunterhalts gemacht habe (vor dem BFA: Handel mit Autos; vor der LPD Wien: Dolmetscher in Italien; in der Beschwerde: vielreisender Musiker) und dass er verschiedene Reisetätigkeiten in der Beschwerde erwähnt und auch belegt habe. Aufgrund dessen sei „auch nicht ernsthaft von der angedeuteten Ausreisewilligkeit“ des Revisionswerbers auszugehen. Unter weiterer Berücksichtigung, dass der Revisionswerber in Österreich ein „unstetes Privatleben“ führe, ging das BVwG davon aus, das BFA habe zutreffend die Verwirklichung der Fluchtgefahrtatbestände nach der letzten Alternative des § 76 Abs. 3 Z 2 FPG (Wiedereinreise während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung) und nach § 76 Abs. 3 Z 9 FPG (fehlende soziale Verankerung) „in einem die Anordnung der Schubhaft rechtfertigenden Ausmaß“ angenommen. Der Fluchtgefahr habe durch die Anwendung gelinderer Mittel somit nicht ausreichend begegnet werden können.

10       Den Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG begründete das BVwG damit, dass die bereits bisher verwirklichten Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft unverändert vorlägen. Da der Revisionswerber über keine feststellbaren (legalen) beruflichen Möglichkeiten und über lediglich lose familiäre Anknüpfungspunkte in Österreich verfüge, sei angesichts seines bisherigen Verhaltens nicht ersichtlich, was ihn im Fall einer Entlassung aus der Schubhaft von einem „Untertauchen“ abhalten sollte.

11       Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG abgesehen werden können, weil der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und des Inhalts der Beschwerde geklärt sei. Was die beantragte Zeugeneinvernahme anlange, habe mit der Aussage des Revisionswerbers vor dem BFA „über die Tragfähigkeit der Beziehung zur beantragten Zeugin das Auslangen gefunden werden“ können.

12       Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

13       Hat das Verwaltungsgericht - so wie hier das BVwG - in seinem Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig ist, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen der dafür vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

14       In Bezug auf die Entscheidung betreffend die Festnahme des Revisionswerbers am 7. März 2021 und die anschließende Anhaltung bis zum Beginn des Schubhaftvollzuges fehlt es gänzlich an einem entsprechenden Vorbringen in der vorliegenden Revision.

15       Hinsichtlich der gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG vorgenommenen Feststellung des BVwG zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft liegt schon deshalb keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, weil dieser Ausspruch ins Leere ging und daher den Revisionswerber nicht in Rechten verletzen konnte. Er war nämlich der Aktenlage zufolge am 19. März 2021 auf dem Luftweg von Wien-Schwechat nach Rom abgeschoben worden, wobei der Abflug bereits um 12.45 Uhr erfolgte. Daraus ergibt sich zwingend, dass die Anhaltung in Schubhaft schon davor beendet wurde. Die Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an die Parteien des Verfahrens vor dem BVwG wurde nach dem Inhalt der vorgelegten Akten jedenfalls erst danach vorgenommen. In Bezug auf die genannte Feststellung fehlt somit ein für die Zulässigkeit der Revision erforderliches Rechtsschutzinteresse.

16       Die Revision war daher in dem aus Spruchpunkt 1. ersichtlichen Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 lit. a VwGG gebildeten Dreiersenat mit Beschluss zurückzuweisen.

17       Im Übrigen erweist sich die Revision aus nachstehenden, in der Zulässigkeitsbegründung im Ergebnis auch zutreffend geltend gemachten Überlegungen unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG als zulässig und auch als berechtigt.

18       Im gegenständlichen Fall wurde die Schubhaft gegen den Revisionswerber auf der Grundlage des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zur Sicherung seiner Abschiebung nach Italien angeordnet. Nach der genannten Bestimmung darf Schubhaft in einer solchen Konstellation nur dann angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist.

19       Zur Frage der Notwendigkeit (der Sicherung) der Abschiebung wäre vom BFA zunächst auf § 46 Abs. 1 FPG Bedacht zu nehmen gewesen, dessen fallbezogen maßgebliche Z 3 für die Zulässigkeit einer Abschiebung verlangt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten sei, der Fremde werde seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen. Nur dann, wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, kann in einer Konstellation wie hier Schubhaft zur Sicherung einer Abschiebung notwendig sein (vgl. demgegenüber zu einem Fall der Z 4 des § 46 Abs. 1 FPG VwGH 24.3.2022, Ra 2020/21/0527). Demzufolge hätte sich das BFA vor der Schubhaftverhängung mit der Frage befassen müssen, ob der Revisionswerber (über entsprechende behördliche Aufforderung) zur unverzüglichen freiwilligen Ausreise in den Zielstaat Italien bereit ist, zumal ihm dies im Hinblick auf den gültigen italienischen Aufenthaltstitel und den Besitz eines gültigen Reisepasses auch ohne Weiteres möglich gewesen wäre. In diesem Fall hätte es keiner Schubhaft bedurft.

20       Das hat das BFA unterlassen, wobei es auch bei der vor der Schubhaftverhängung vorgenommenen Einvernahme diese Frage nicht mit dem Revisionswerber erörterte, obwohl seine Angaben, in Österreich - trotz der Beziehung zu seiner Freundin - nicht leben zu wollen und sich „fast immer“ in Italien aufzuhalten, in Verbindung mit der Nennung einer konkreten „Heimatadresse“ in Italien für eine solche Rückreiseabsicht sprachen, die im Beschwerdeverfahren dann auch ausdrücklich und wiederholt vorgetragen wurde. Soweit das BVwG dieses Vorbringen im angefochtenen Erkenntnis für nicht glaubwürdig erachtete, ist die darauf gegründete Folgerung, es könne „nicht ernsthaft“ von einer Ausreisewilligkeit des Revisionswerbers ausgegangen werden, schon deshalb nicht tragfähig und mängelfrei getroffen worden, weil sie die Durchführung der in der Beschwerde beantragten Verhandlung erfordert hätte. Das gilt im Übrigen auch insoweit, als das BVwG zur Annahme von Fluchtgefahr ergänzende, über jene des BFA hinausgehende und im Widerspruch zum Beschwerdevorbringen stehende Überlegungen anstellte. Außerdem wurde die Unterstellung eines „Untertauchens“ des Revisionswerbers in Österreich nicht nachvollziehbar begründet, wurden doch keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass er sich hier (auf Dauer) an einem anderen Ort als an der Adresse seiner Freundin, wo er auch gemeldet war, aufgehalten habe. Für diese Annahme sprachen - entgegen der Meinung des BVwG - im vorliegenden Fall für sich genommen weder der Umstand, dass er (rechtswidrig) Abmeldungen bei einer Ausreise aus Österreich unterlassen und unterschiedliche Angaben zu seinen Berufstätigkeiten gemacht hatte, noch seine Reisetätigkeiten, ergaben sich doch daraus gerade auch wiederholte Aufenthalte in Italien.

21       Schon aus diesen Gründen war das angefochtene Erkenntnis, soweit damit die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 8. März 2021 und gegen die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft abgewiesen wurde, und im Kostenpunkt (vorrangig) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes mit Spruchpunkt 2. in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat aufzuheben.

22       Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 bzw. Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.

23       Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-AufwErsV 2014.

Wien, am 31. März 2022