TE Lvwg Erkenntnis 2021/9/1 LVwG-2021/37/1401-7

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hirn über die Beschwerde des AA, Alpenhotel BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y (= belangte Behörde) vom 19.04.2021, Zl ***, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz in Verbindung mit der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis samt dem Kostenspruch aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis vom 19.04.2021, Zl ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Y dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, als Inhaber der Betriebsstätte des Unternehmens Alpenhotel BB in **** Z, Adresse 1, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass die Betriebsstätte am 01.02.2021 um 18:20 Uhr zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen eines Gastgewerbes nicht betreten bzw befahren werde und auch keine Abholung von Speisen und Getränken zwischen 06:00 Uhr und 19:00 Uhr durchgeführt bzw ermöglicht worden sei, obwohl das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen eines Gastgewerbes gemäß § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (3. COVID-19-NotMV) in der Zeit vom 25.01.2021 bis 03.02.2021 untersagt gewesen wäre. Zum Tatzeitpunkt hätten sich im Keller des Alpenhotels BB mehrere Personen zum Bier trinken getroffen. Dadurch hätte er die Rechtsvorschrift des § 8 Abs 3 in Verbindung mit (iVm) § 3 Abs 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) iVm § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 27/2021, verletzt, weswegen über ihn gemäß § 8 Abs 3 COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 in der geltenden Fassung, eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: 100 Stunden) verhängt wurde. Die Kosten des Verwaltungs-strafverfahrens hat die Bezirkshauptmannschaft Y mit € 300,00 bestimmt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat AA, Adresse 1, **** Z, mit Schriftsatz vom 10.05.2021 Beschwerde erhoben und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; hilfsweise wird beantragt, die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

Der Beschwerdeführer hält fest, dass die sechs Personen, welche am 01.02.2021 gegen 18:20 Uhr im Keller des Alpenhotels BB angetroffen worden seien, sich auf keinem Fall zum Zweck des Erwerbes von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes im Alpenhotel BB aufgehalten hätten. Die anwesenden Personen seien zwecks Besprechung einer Umbaumaßnahme im Alpenhotel BB, ua auch wegen der rechtzeitigen Geltendmachung der COVID-19-Invesitionsprämie, anwesend gewesen. Da im ebenerdigen Gastlokal von 17:00 Uhr bis 19:00 Uhr die Abholung der Speisen und Getränke im Rahmen eines Take-away stattgefunden hätten, seien die genannten Personen nach einer erfolgten Besichtigung zur weiteren Besprechung in den Keller ausgewichen.

Der Beschwerdeführer betont, dass die sechs Personen ohne seine vorherige Zustimmung alkoholische Getränke konsumiert hätten, da im Keller Getränke gelagert gewesen seien. Ein Erwerb dieser Getränke durch einen Leistungsaustausch habe nie stattgefunden und sei auch nicht beabsichtigt gewesen. Er [= der Beschwerdeführer] sei zu diesem Zeitpunkt nicht im Keller anwesend gewesen, da er sich für das Take-away-Geschäft im ebenerdigen Gastlokal bereithalten habe müssen.

Der Beschwerdeführer bestreitet ausdrücklich ein fahrlässiges Verhalten. Er habe zwar den besagten Personen Zutritt zum Betrieb des Alpenhotels BB gewährt, allerdings ausschließlich zum Zweck einer Arbeitsbesprechung vor dem Hintergrund eines beabsichtigten Umbaus und der rechtzeitigen Geltendmachung der COVID-19-Investitionsprämie bis Ende Februar 2021. Die Angaben jener Personen, die behauptet hätten, nur anwesend gewesen zu sein, um mit anderen Personen ein Bier zu trinken, seien für ihn [= den Beschwerdeführer] nicht nachvollziehbar.

Davon ausgehend stellt der Beschwerdeführer den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens; hilfsweise wird beantragt, die Strafe auf eine angemessene Höhe zu reduzieren.

Der Beschwerde waren die schriftlichen Erklärungen der CC, des DD, des EE, des FF, des GG und des JJ angeheftet.

Mit Schriftsatz vom 20.05.2021, Zl ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Y den Gegenstandsakt zur Entscheidung über die Beschwerde des AA gegen den Bescheid vom 19.04.2021, Zl ***, dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgelegt.

Über Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol hat die Bezirkshauptmannschaft Y betreffend die KK GmbH einen Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria zugesandt. Mit Schriftsatz vom 06.08.2021, Zl LVwG-***, hat das Landesverwaltungsgericht Tirol dem Beschwerdeführer die Anzeige der Polizeiinspektion Y vom 07.02.2021, Zl ***, in Kopie übermittelt.

Am 19.08.2021 hat die öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden. Der Beschwerdeführer hat dabei im Wesentlichen auf das bisherige schriftliche Vorbringen, insbesondere in der Stellungnahme vom 03.03.2021 und in der Beschwerde vom 10.05.2021 verwiesen.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einvernahme des Beschwerdeführers als Partei, durch die Einvernahme der Zeugen EE, GG, DD und FF sowie durch die Einvernahme der Zeuginnen CC und Insp.in LL. Eine Verlesung von Aktenstücken konnte gemäß § 48 Abs 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) unterbleiben.

Der Beschwerdeführer hat die Aufnahme weiterer Beweise nicht beantragt. Weitere Beweise wurden auch nicht aufgenommen.

II.      Sachverhalt:

1.       Allgemeine Feststellungen zum Beschwerdeführer:

AA, geb am **.**.****, wohnhaft Adresse 1, **** Z, ist selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der KK GmbH. Angaben zum monatlichen Nettoeinkommen liegen nicht vor. AA ist nicht sorgepflichtig.

Die KK GmbH ist Inhaberin des Gastgewerbes in der Betriebsart Hotel am Standort Adresse 1, **** Z. AA ist gewerberechtlicher Geschäftsführer des Gastgewerbes im umschriebenen Umfang.

2.       Zum Tatvorwurf:

Im Jänner/Februar 2021 bestanden Überlegungen, in dem im ersten Stock (= Obergeschoß) des von der KK GmbH betriebenen Alpenhotels BB situierten Seminarraum einschließlich der dort befindlichen Küchenzeile Umbaumaßnahmen durchzuführen. Zu diesem Zweck fand am 01.02.2021 im Alpenhotel BB eine Besprechung statt.

Die Besprechung begann um ca 16:00 Uhr. Zu Beginn der Besprechung waren neben dem Beschwerdeführer EE, zuständig für die Bauarbeiten, GG, zuständig für die elektrischen Installationen, und DD, Hafner- und Fliesenlegermeister, anwesend. Die Besprechung fand im Seminarraum im ersten Stock (= Obergeschoß) des Alpenhotels BB statt.

DD hatte seine Lebensgefährtin CC ? Kindergärtnerin – bereits um die Mittagszeit über die am Nachmittag stattfindende Besprechung im Alpenhotel BB informiert. Gleichzeitig hatte er sie ersucht, knapp nach 18:00 Uhr in das Alpenhotel BB zu kommen, um ihn abzuholen.

Im Zuge der Erörterung ergaben sich insbesondere im Hinblick auf die Holzdecke auch feuertechnische/brandschutztechnische Fragen. In weiterer Folge wurde der Besprechung Abschnittsbrandinspektor (ABI) JJ beigezogen.

Als um ca 17:00 Uhr das Take-away-Geschäft begann, hat der Beschwerdeführer die Besprechung verlassen und sich in weiterer Folge um das Take-away-Geschäft, aber auch um jene Gäste, die erlaubterweise damals im Hotel nächtigten, gekümmert. Auch in Abwesenheit des Beschwerdeführers setzten die genannten Personen ihre Besprechung fort. Zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt zwischen 17:00 und 17:45 Uhr brachte FF, Geschäftsführer jener Fleischerei, die das Alpenhotel BB mit Fleisch- und Wurstwaren versorgt, eine Fleischlieferung. Bereits vor dieser Lieferung war er über die Besprechung betreffend die geplanten Umbaumaßnahmen im Seminarraum informiert worden. Nach der Ablieferung der Fleischwaren nahm FF ab ca 17:45 Uhr an dieser Besprechung ? diese fand zu diesem Zeitpunkt immer noch im Seminarraum im ersten Stock (= Obergeschoß) des Alpenhotels BB statt ? teil. Gegenstand der Besprechung war auch eine geplante Grill- und Kühltheke. Insbesondere zu diesem Thema haben sich der für die elektronischen Installationen zuständige GG, FF und ABI JJ ausgetauscht.

Gegen 18:00 Uhr verließen die an der Besprechung teilnehmenden Personen – EE, GG, DD, JJ und FF ? den Seminarraum und suchten den Kellerraum auf. Der Beschwerdeführer war im Kellerraum nur kurz anwesend, danach verließ er diesen Raum wieder, um sich um das Take-away-Geschäft und die sonstigen Gäste zu kümmern.

EE, GG, DD, JJ und FF setzten ihre Besprechung zu den geplanten Umbaumaßnahmen im Kellerraum fort. Im Zuge der weiteren Besprechung entnahmen sie aus einer im Kellerraum gelagerten Kiste jeweils eine Flasche Bier und konsumierten dieses Getränk. Der Beschwerdeführer hat den genannten Personen die Getränke nicht angeboten.

CC kam um ca 18:10 Uhr zum Alpenhotel BB und suchte dort den Kellerraum auf. Als sie den Kellerraum betrat, waren EE, GG, DD, ABI JJ und FF anwesend. Die genannten Personen sprachen miteinander.

Gegen 18:00 Uhr wurde die Landesleitstelle Tirol verständigt, dass angeblich im Alpenhotel BB eine „Corona-Party“ stattfinden würde. In weiterer Folge kamen Insp.in LL und deren Kollegin MM zum Alpenhotel BB, wo sie zwischen 18:10 Uhr und 18:20 Uhr eintrafen.

Beide Polizeibeamtinnen haben in weiterer Folge den Kellerraum aufgesucht und dort EE, GG, DD, ABI JJ und FF angetroffen. Beim Eintreffen der Polizeibeamtinnen war auch CC anwesend, sie hatte ihre Kappe auf und ihren Mantel und die Handschuhe angezogen.

Eine der Polizeibeamtinnen sagte zu den Anwesenden, nun sei die „Corona-Party“ beendet. EE gab daraufhin sofort bekannt, dass hier eine Baubesprechung und keine „Corona-Party“ stattfinden sollte. Auch die weiteren Anwesenden –ausgenommen CC ? teilten mit, aufgrund einer Baubesprechung hier zu sein. In weiterer Folge wurden die Daten der anwesenden Personen aufgenommen, danach war die Polizeikontrolle beendet. Eine Befragung des Beschwerdeführers erfolgte nicht. Wenig später haben EE, GG, DD, ABI JJ, FF und CC den Raum verlassen.

III.     Beweiswürdigung:

Die Gewerbeberechtigung der KK GmbH ergibt sich aus dem vom Landesverwaltungsgericht Tirol eingeholten Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria. Zu den persönlichen Verhältnissen hat sich der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung geäußert. Dessen Funktion als allein vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der KK GmbH ist auf dem Auszug aus dem Unternehmensregister dokumentiert.

Auf der Grundlage dieser Beweismittel trifft das Landesverwaltungsgericht Tirol die Feststellungen in Kapitel 1. der Sachverhaltsdarstellung des gegenständlichen Erkenntnisses.

Der Beschwerdeführer hat bereits in seiner Rechtfertigung vom 03.03.2021 und im Rechtsmittel vom 10.05.2021 festgehalten, dass am 01.02.2021 im Alpenhotel BB eine Besprechung zu geplanten Umbauarbeiten stattgefunden hätte, und dieses Vorbringen bei seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Verhandlung wiederholt. Seine diesbezügliche Angabe bestätigten die als Zeugen einvernommenen EE, GG, DD und FF. Die genannten Zeugen haben den Ablauf der Besprechung geschildert und übereinstimmend festgehalten, dass ABI JJ im Hinblick auf feuertechnische Fragen der Besprechung beigezogen wurde und FF erst ab einem späteren Zeitpunkt an der Besprechung teilgenommen hat. Die von FF getroffenen Aussagen, weswegen er an der Besprechung teilgenommen hat, entsprechen den Angaben des Zeugen GG.

Den Zeitpunkt, zu dem die an der Besprechung teilnehmenden Personen den Kellerraum aufgesucht haben, setzt das Landesverwaltungsgericht Tirol laut den glaubwürdigen Aussagen der Zeugen GG und FF mit ca 18:00 Uhr fest. Dies lässt sich auch mit der Angabe der Zeugin Insp.in LL in Einklang bringen, wonach die Polizeiinspektion Y gegen 18:00 Uhr von der Leitstelle informiert worden sei, dass im Alpenhotel BB eine „Corona-Party“ stattfinden würde.

Die Zeugen EE, GG, DD und FF haben angegeben, auch im Kellerraum ihre Besprechung fortgesetzt zu haben, um noch abschließende Details zu klären. Die genannten Zeugen haben zudem übereinstimmend ausgesagt, selbständig Getränke an sich genommen zu haben, ohne diese vom Beschwerdeführer angeboten bekommen zu haben.

Den Ablauf der Polizeikontrolle hat Insp.in LL anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme klar geschildert. Ihre Angaben stimmen mit jenen der Zeugen EE, GG, DD und FF sowie CC überein. Nach den Aussagen aller Zeugen und der Zeugin CC sei den Polizeibeamtinnen gegenüber klar zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Baubesprechung und keine „Corona-Party“ stattfinden würde.

EE hat auf der Basis der Besprechung am 01.02.2021 das Angebot *** vom 23.04.2021 für den geplanten Umbau erstellt. Dieses Angebot umfasst auch die Arbeiten der einzelnen Handwerker, insbesondere die notwendigen Elektroinstallationen und Fliesenlegerarbeiten.

Dementsprechend lauten die Feststellungen in Kapitel 2. der Sachverhaltsdarstellung des gegenständlichen Erkenntnisses.

IV.      Rechtslage:

1.       COVID-19-Maßnahmengesetz:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020 in den Fassungen BGBl I Nr 104/2020 (§ 3) sowie BGBl I Nr 23/2021 (§ 8), lauten samt den Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

§ 3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

a)   das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

[…]“

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benützen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.“

„Strafbestimmungen

§ 8. 

[…]

(3) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs. 1 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel oder der bestimmte private Ort, deren/dessen Betreten oder Befahren gemäß §§ 3 und 4 untersagt ist, nicht betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungs-übertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen.

[…]“

2.       3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (3. COVID-19-NotMV), BGBl II Nr 27/2021, lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Gastgewerbe

§ 7. (1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Krankenanstalten und Kuranstalten,

2. Alten-, Pflege- und Behindertenheime,

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,

4. Betrieben,

wenn diese ausschließlich durch die dort Betreuten, dort Untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw. ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.

[…]

(7) Abweichend von Abs. 1 ist die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 Uhr und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 m um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens 2 m einzuhalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine äquivalente bzw. einem höheren Standard entsprechende Maske zu tragen.

[…]“

3.       Verwaltungsstrafgesetz 1991:

Die entscheidungswesentliche Bestimmung des § 45 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 in der Fassung (idF) BGBl I Nr 33/2013, lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.   die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.   der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

[…]“

4.       Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 57/2018, lauten samt Überschriften auszugweise wie folgt:

„Schluss der Verhandlung

§ 47. (1) Das Verfahren ist möglichst in einer Verhandlung abzuschließen. Wenn sich die Vernehmung des der Verhandlung fern gebliebenen Beschuldigten oder die Aufnahme weiterer Beweise als notwendig erweist, dann ist die Verhandlung zu vertagen.

[…]

(4) Hierauf ist die Verhandlung zu schließen. Im Verfahren vor dem Senat zieht sich dieser zur Beratung und Abstimmung zurück. Der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung sind nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden.“

„Erkenntnisse

§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen und das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

[…]“

„Kosten

§ 52. (1) In jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ist auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

[…]“

(8) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.“

V.       Erwägungen:

1.       Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 23.04.2021 zugestellt. Die gegen das Straferkenntnis vom 19.04.2021, Zl ***, erhobene Beschwerde ist am 19.05.2021 und folglich innerhalb der Beschwerdefrist bei der Bezirkshauptmannschaft Y eingelangt. Die Beschwerde wurde somit fristgerecht erhoben.

2.       In der Sache:

2.1.    Zum „Günstigkeitsprinzip“:

§ 1 Abs 2 VStG sieht vor, dass sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht richtet, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Dieses in der zitierten Bestimmung normierte „Günstigkeitsprinzip“ gilt allerdings nicht für „Zeitgesetze“. Dabei handelt es sich um Gesetze, die von Vornherein nur für einen bestimmten Zeitraum gegolten haben und der Wegfall der Regelung somit nicht auf einem geänderte Unwerturteil des Normgebers basiert (vgl dazu etwa generell VwGH 22.07.2019, Ra 2019/02/0107).

Die 3. COVID-19-NotMV ist gemäß deren § 20 mit Ablauf des 03.02.2021 außer Kraft getreten und wurde durch die am 04.02.2021 in Kraft getretene 4. COVID-19-MV, BGBl II Nr 49/2021, abgelöst. Deren § 7 stimmt inhaltlich mit § 7 der 3. COVID-19-MV überein. Dies gilt auch für § 7 der am 08.02.2021 in Kraft getretenen 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-SchuMaV), BGBl II Nr 58/2021. Die Geltungsdauer der 4. COVID-19-SchuMaV wurde mit der Novelle BGBl II Nr 76/2021 über den 17.02.2021 verlängert, in weiterer Folge ergingen zu dieser Verordnung insgesamt 12 Novellen. Gemäß § 26 Abs 1 der 4. COVID-19-SchuMaVO idF BGBl II Nr 221/2021 (12. Novelle) trat die 4. COVID-19-SchuMaVO mit Ablauf des 18.05.2021 außer Kraft. Das Außerkrafttreten der 4. COVID-19-SchuMaVO ist auf die zu diesem Zeitpunkt deutlich verbesserte Gesamtsituation betreffend die Verbreitung des SARS-CoV2-Virus im Bundesgebiet zurückzuführen. Dementsprechend galten vom 19.05.2021 bis einschließlich 30.06.2021 die auf die damalige Situation angepassten Vorschriften der COVID-19-Öffnungsverordung, BGBl II Nr 214/2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 256/2021. Seit dem 01.07.2021 ist die 2. COVID-Öffnungsverordnung, BGBl II Nr 278/2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 367/2021, in Kraft. Das Außerkrafttreten der 3. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 27/2021, mit Ablauf des 03.02.2021, der inhaltsgleichen 4. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 49/2021, mit Ablauf des 07.02.2021 sowie der inhaltsgleichen 4. COVID-19-SchuMaVO, BGBl II Nr 58/2021 idF BGBl II Nr 221/2021, am 18.05.2021 ist somit eindeutig auf eine Änderung der für die Anordnung relevanten Sachlage zurückzuführen und nicht auf eine nachträglich andere Beurteilung der Gefährlichkeit des Virus. Im Hinblick auf das dem Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt ? 01.02.2021 ? vorgeworfene Verhalten ist das Außerkrafttreten der 3. COVID-19-NotMV mit Ablauf des 03.02.2021, der 4. COVID-19-NotMV mit Ablauf des 07.02.2021 sowie der 4. COVID-19-SchuMaVO mit Ablauf des 18.05.2021 unbeachtlich.

2.2.    Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Der Beschwerdeführer ist selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der KK GmbH. Für das von der KK GmbH ausgeübte Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel ist der Beschwerdeführer zudem gewerberechtlicher Geschäftsführer.

Die Bezirkshauptmannschaft Y hat in dem angefochtenen Straferkenntnis dem Beschwerdeführer allerdings das vorgeworfene Verhalten als Inhaber einer Betriebsstätte des Unternehmens Alpenhotel BB in **** Z zur Last gelegt. Die Frage der rechtlichen Verantwortlichkeitskategorie betrifft aber kein Sachverhaltselement der Tat. Es ist daher nicht rechtswidrig und es liegt auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, selbst nach Ablauf der Frist des § 31 Abs 1 VStG vorgeworfen wird, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher nach § 9 Abs 1 VStG begangen zu haben. Es wäre daher grundsätzlich zulässig, den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses im Sinne des § 44a Z 1 VStG dahin zu konkretisieren, dass dem Beschwerdeführer die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung in dessen Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit vertretungsbefugtes Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Last gelegt wird.

Juristische Personen haben bei der Ausübung eines Gewerbes einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen, der gegenüber der Behörde für die Einhaltung der „gewerberechtlichen Vorschriften“ ? nur für diese ? verantwortlich ist. Der Inhalt dieser „gewerberechtlichen Vorschriften“ bestimmt sich nach herrschender Meinung in den Grenzen des Kompetenztatbestandes des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“). Die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers schließt in deren sachlichen Anwendungsbereich die Verantwortlichkeit der statutarischen Vertretungsorgane im Sinn des § 9 VStG aus.

Die Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers besteht jedenfalls für die Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) selbst, der sogenannten gewerberechtlichen Nebengesetze, aber auch für sachverwandte ? zum Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG ressortierende ? Regelungen.

Bei der auf § 3 Abs 1 COVID-19-MG gestützten 3. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 27/2021, handelt es sich um keine gewerberechtliche Vorschrift. Die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers ergibt sich daher aus seiner Funktion als statutarisches Vertretungsorgan der KK GmbH im Sinne des § 9 Abs 1 VStG. Unabhängig davon ist darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer auch für das von der KK GmbH ausgeübte Gewerbe (Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel) als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungiert.

2.3.    Zur vorgeworfenen Verwaltungsübertretung:

Beim Alpengasthof BB handelt es sich um eine Betriebsstätte des Gastgewerbes. Demnach war am 01.02.2021 das Betreten dieser Betriebsstätte gemäß § 3 Abs 1 Z 1 COVID-19-MG in Verbindung mit § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen untersagt. Diese Betriebsstätte fiel auch nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 7 Abs 2 bis 4 der 3. COVID-19-NotMV.

Das Betretungsverbot des § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV richtet sich nur an Personen, die in der betreffenden Betriebsstätte Waren erwerben oder Dienstleistungen des Gastgewerbes in Anspruch nehmen wollen. Nicht erfasst sind hingegen betriebsinterne Personen oder solche, die in dieser Betriebsstätte sonstige Dienstleistungen erbringen (vgl LVwG Vorarlberg 07.06.2021, Zl LVwG-1-166/2020-R20).

EE, GG, DD sowie die später dazu gestoßenen ABI JJ und FF haben sich in der Zeit von 16.00 Uhr bis 18.20 Uhr im Alpenhotel BB aufgehalten, um einen geplanten Umbau des Seminarraums im ersten Stock der genannten Betriebsstätte zu besprechen. Während der Besprechung im Kellerraum haben EE, GG, DD, ABI JJ und FF ein Getränk konsumiert. Dieses Getränk wurde ihnen aber nicht vom Beschwerdeführer selbst ausgeschenkt oder angeboten.

Der Aufenthalt der angeführten Handwerker sowie des feuertechnischen Fachmannes im Alpenhotel BB erfolgte zwecks Erörterung von geplanten Umbauarbeiten des Seminarraumes im ersten Stock der genannten Betriebsstätte. CC suchte das Alpenhotel BB gegen 18:10 Uhr nur auf, um ihren Lebensgefährten DD – wie vereinbart ? abzuholen. Der Aufenthalt der angeführten Personen fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des § 3 Abs 1 Z 1 COVID-19-MG iVm § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV. An dieser rechtlichen Beurteilung vermag auch der Umstand, dass anlässlich der im Kellerraum fortgesetzten Besprechung die Anwesenden auch ein Getränk konsumierten, nichts zu ändern, da dieses Getränk nicht durch den Beschwerdeführer angeboten oder ausgeschenkt wurde.

Da somit EE, GG, DD, ABI JJ, FF und CC das Alpenhotel BB und damit eine Betriebsstätte des Gastgewerbes nicht entgegen § 3 Abs 1 Z 1 COVID-19-MG iVm § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV betreten haben, hat die KK GmbH als Inhaberin der Betriebsstätte des Alpenhotels BB den Tatbestand des § 8 Abs 3 COVID-19-MG nicht verwirklicht und trifft den Beschwerdeführer als handelsrechtlichen Geschäftsführer der KK GmbH demnach keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs 1 VStG.

3.       Ergebnis:

3.1.    Zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses:

Die KK GmbH als Inhaberin der Betriebsstätte des Alpenhotels BB hat den Tatbestand des § 8 Abs 3 COVID-19-MG nicht verwirklicht. Den Beschwerdeführer als handelsrechtlichen Geschäftsführer der KK GmbH trifft demnach keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs 1 VStG. Folglich war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

Dementsprechend lautet Spruchpunkt 1. des gegenständlichen Erkenntnisses.

3.2.    Zur schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses:

Nach § 47 Abs 4 letzter Satz VwGVG sind in Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden. Die Verkündung der Entscheidung direkt nach der Verhandlung stellt nach der zitierten Bestimmung den, wenn auch in der Praxis nicht immer umsetzbaren, Regelfall dar. Ist eine anschließende Verkündung nicht möglich, etwa wegen der Komplexität der Sach- oder Rechtslage, hat die Entscheidung schriftlich zu ergehen. Bedarf die Fällung des Erkenntnisses (etwa die Beweiswürdigung) reiflicher Überlegung, so kann das Verwaltungsgericht von der sofortigen Verkündung Abstand nehmen. Andernfalls belastet die rechtswidrige Unterlassung der Verkündung durch das Verwaltungsgericht das Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (VwGH 11.09.2019, Ra 2019/02/0110; dieser Entscheidung folgend VwGH 02.10.2020, Ra 2020/02/0182).

Das Verwaltungsgericht hat ein Absehen von der mündlichen Verkündung zu begründen. Eine solche Begründung im Einzelfall ist, wenn sie in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze erfolgt, nicht revisibel (VwGH 02.10.2020, Ra 2020/02/0182, mit weiteren Nachweisen; dieser Entscheidung folgend VwGH 12.02.2021, Ra 2020/02/0291).

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens ein umfangreiches Ermittlungsverfahren ? Einvernahme von insgesamt sechs Zeugen ? durchgeführt. Davon ausgehend war eine detaillierte Beweiswürdigung vorzunehmen. Darüber hinaus hatte eine eingehende Auseinandersetzung mit der für das gegenständliche Beschwerdeverfahren relevanten Bestimmung des § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV zu erfolgen. Zudem musste sich das Landesverwaltungsgericht Tirol damit auseinandersetzen, dass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das von ihr angenommene Fehlverhalten als Inhaber der Betriebsstätte zur Last gelegt hat, tatsächlich aber die KK GmbH Inhaberin der Betriebsstätte ist und eine allfällige Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers anhand des § 9 VStG zu prüfen war. Diese Umstände rechtfertigen das Absehen von der mündlichen Verkündung. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die mündliche Verkündung verzichtet.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Ausgehend von einem anhand eines umfangreichen Beweisverfahrens festgestellten Sachverhalt stützt sich die gegenständliche Entscheidung auf den klaren Wortlaut des
§ 7 Abs 1 der 3. COVID-19-NotMV. Da die Rechtslage nach der in Betracht kommenden Norm eindeutig ist, liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl VwGH 30.08.2019, Ra 2019/17/0035). Folglich wird in Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Erkenntnisses die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hirn

(Richter)