TE Vwgh Erkenntnis 1997/3/18 95/05/0288

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde 1. des EG, 2. der HG und 3. der G-Gesellschaft m.b.H., alle in S, alle vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 19. September 1994, Zl. R/1-V-79008/06, betreffend nachträgliche Baubewilligung und Benützungsbewilligung (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde S, vertreten durch den Bürgermeister), nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Vertreters der Beschwerdeführer, des Vertreters der belangten Behörde, ORR. Dr. G, und des Vertreters der mitbeteiligten Partei, Vizebürgermeister K, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Niederösterreich insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 10.161,-- und der mitbeteiligten Partei insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 16.178,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

I.

1. Was die Vorgeschichte der verfahrensgegenständlichen Anträge der Beschwerdeführer auf Benützungsbewilligung für das Bauvorhaben, das Gegenstand der Baubewilligung des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 13. April 1976 war, bzw. auf nachträgliche Baubewilligung der Aufstockung und des Anbaues des Hauses auf den Grundstücken Nr. 20 und 21, EZ 1297, KG S, betrifft, kann auf das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 86/05/0162, verwiesen werden. Zusammenfassend kann dazu folgendes festgehalten werden:

Mit Eingabe vom 28. Juli 1975 beantragten der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin beim Stadtamt S die Erteilung der Baubewilligung für die Aufstockung und den Anbau des Gebäudes auf den Grundstücken Nr. 20 und 21, EZ 1297, KG S.

In der in der Folge für 5. August 1975 anberaumten mündlichen Verhandlung erhob der Eigentümer eines in der S-Gasse dem verfahrensgegenständlichen Projekt gegenüber gelegenen Gebäudes (F.B.) Einwendungen dahingehend, daß die Bestimmungen der Nö Bauordnung hinsichtlich der Gebäudehöhe nicht eingehalten würden. In einer Niederschrift vom 18. März 1976 wurde ergänzend zur Bauverhandlung festgehalten:

"Das oberste Geschoß ist entsprechend dem Lichteinfallswinkel zurückzusetzen."

Offensichtlich wurde nach dieser Niederschrift der Bauplan abgeändert (Schnittdarstellung a-a), ohne dies im Akt (durch einen Aktenvermerk) festzuhalten. Die Schnittdarstellung (a-a) ist in den Bauplan eingeklebt.

Mit Bescheid vom 13. April 1976 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Partei dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin die beantragte Baubewilligung. Auf dem Bauplan mit der Schnittdarstellung wurde ausdrücklich festgehalten, daß er bei der kommissionellen Verhandlung am 5. August 1975 vorgelegen sei und im Sinne der Niederschrift vom 18. März 1976 genehmigt werde. In der Schnittdarstellung (a-a) ist im Bereich des vierten Geschoßes (dritter Stock) die Außenfront schräg zurücklaufend dargestellt, wobei die Schräge einem 45-gradigen Winkel entsprechen dürfte. Durch den Schnitt wird die Fassade im Bereich des vierten Konstruktionsfeldes (von Osten ausgehend) geschnitten.

Der angeführte Baubewilligungsbescheid blieb unangefochten.

Am 25. Juli 1977 führte die Baubehörde erster Instanz eine Augenscheinsverhandlung zwecks Überprüfung der Bauausführung des angeführten Bauvorhabens durch. Der Bausachverständige stellte fest, daß im dritten Stockwerk die Schrägführung der Außenfassade bzw. die Rückversetzung nur in den ersten beiden Feldern neben dem Altbau (Ostseite) ausgeführt worden sei, obwohl nach dem Schnitt 1:100 das letzte Geschoß schräggeführt hätte werden müssen. Der Lichteinfall für das gegenüberliegende Anrainerobjekt sei im Ausmaß von drei Feldern des obersten Geschoßes des Gebäudes des Beschwerdeführers gegeben. Der im Akt einliegende Auswechslungsplan vom 20. Dezember 1976 sei nicht genehmigt.

Mit Bescheid vom 27. Juli 1977 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Partei dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin den Auftrag, im dritten Stock des verfahrensgegenständlichen Gebäudes die Schrägführung der Außenfassade bzw. die Rückversetzung in den ersten drei Feldern neben dem Altbau in Übereinstimmung mit der Baubewilligung auszuführen, da nur dadurch der entsprechende Lichteinfallswinkel gegenüber der Liegenschaft S-Gasse 10 gegeben sei. Gemäß § 109 Abs. 4 Nö Bauordnung werde die Fortsetzung der Arbeiten in diesem betroffenen Teil des Vorhabens untersagt und die Herstellung des konsensmäßigen Zustandes innerhalb einer Frist von 14 Tagen verfügt, da die Planabweichung nachträglich nicht bewilligt werden könne.

Die dagegen vom Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei vom 13. September 1977 abgewiesen.

Mit Eingabe vom 31. Jänner 1978 stellten die Nachbarn F.B. und H.B. den Antrag, der Gemeinderat der mitbeteiligten Partei wolle einen bescheidmäßigen Auftrag des Inhaltes erlassen, daß das oberste Stockwerk des Bauwerkes gassenseitig derart abgetragen werde, daß der 45-gradige Lichteinfallswinkel voll erhalten sei.

Die gegen den Berufungsbescheid vom 13. September 1977 erhobene Vorstellung des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. August 1978 Folge gegeben, der Berufungsbescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde verwiesen.

Diesen Bescheid hob der Verwaltungsgerichtshof aufgrund einer Beschwerde der Nachbarn F.B. und H.B. mit Erkenntnis vom 23. Juni 1981, Zl. 05/2718/78, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf. Weder die Baubehörden noch die belangte Behörde hätten ausreichende Feststellungen darüber getroffen, was Inhalt der rechtskräftig erteilten Baubewilligung vom 13. April 1976 gewesen sei. Aus dem im Akt erliegenden, mit dem Vidierungsvermerk versehenen Einreichplan ergebe sich, daß die Höhe des Neubaues entgegen § 22 Abs. 4 Nö Bauordnung 1976 den Abstand zwischen den beiden an der Verkehrsfläche liegenden Baufluchtlinien erheblich überschreite.

In der Folge hob die belangte Behörde mit Bescheid vom 9. März 1982 den Berufungsbescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei neuerlich auf und verwies die Angelegenheit an den Gemeinderat, der mit Bescheid vom 17. Juli 1982 den erstinstanzlichen Bescheid behob und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG an die Baubehörde erster Instanz zurückverwies.

Aufgrund eines Devolutionsantrages der Nachbarn F.B. und H.B. vom 14. Dezember 1982 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung im baubehördlichen Auftragsverfahren auf den Gemeinderat der mitbeteiligten Partei über. In der Verhandlung vom 5. Mai 1983 stellte der bautechnische Amtssachverständige fest, daß sich die Abschrägung des "Obergeschoßes" im Hinblick auf die Schnittdarstellung und die Höhenangabe auf die gesamte Länge des dreigeschoßigen Teiles des Bauvorhabens beziehe. Von den insgesamt fünf in Richtung S-Gasse weisenden Konstruktionsfeldern seien die drei westlichen nicht, die zwei östlichen durch Abschrägung teilweise zurückversetzt worden. Gegenüber dem Inhalt der Baubewilligung ergebe sich daher eine Abweichung dadurch, daß bei den drei westlichen Feldern die in dem genannten Schnitt festgehaltene Höhe und Form nicht eingehalten worden sei.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei vom 4. Oktober 1983 wurde gemäß § 109 Abs. 4 Nö Bauordnung der Auftrag erteilt, den konsensmäßigen Zustand herzustellen; es sei daher im obersten Stockwerk die Schrägführung der Außenfassade bzw. die Rückversetzung in den ersten drei ostseitigen Feldern neben dem Altbau entsprechend der Baubewilligung auszuführen.

Der dagegen vom Erstbeschwerdeführer und von der Zweitbeschwerdeführerin erhobenen Vorstellung gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 1. August 1984 Folge und behob den Gemeindebescheid ersatzlos. Die Nachbarn seien durch das errichtete Gebäude im Hinblick auf § 47 Nö Bauordnung nicht in ihren Rechten verletzt worden.

Aufgrund der dagegen von den Nachbarn eingebrachten Beschwerde hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 10. Dezember 1985, Zl. 84/05/0200, den aufsichtsbehördlichen Bescheid der belangten Behörde vom 1. August 1984 wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf. Für ein Auftragsverfahren nach § 109 Nö Bauordnung bestehe im Hinblick darauf, daß das Gebäude in der Zwischenzeit zur Gänze ausgeführt worden sei, kein Raum. Der Verwaltungsgerichtshof verwies in dieser Entscheidung darauf, daß über den Demolierungsantrag der Nachbarn vom 31. Jänner 1978 bisher noch nicht entschieden worden sei. Im Rahmen des nach § 112 Nö Bauordnung durchzuführenden Verfahrens hätten die Baubehörden den Inhalt der seinerzeit erteilten Baubewilligung zu erforschen. Der Verwaltungsgerichtshof merkte an, daß seiner Auffassung nach § 47 Nö Bauordnung nicht unmittelbar anzuwenden sei. Der Nachbar könne daraus kein subjektiv-öffentliches Recht ableiten. Und weiter heißt es in diesem Erkenntnis:

"Allerdings werde bei der Auslegung der seinerzeit erteilten Baubewilligung - unter Beachtung von Zeugenaussagen sowie der vorgelegenen und allenfalls später vorgelegten planlichen Unterlagen - zu prüfen sein, ob in dem der Niederschrift vom 18. März 1976 enthaltenen Satz "Das oberste Geschoß ist entsprechend dem Lichteinfallswinkel zurückzusetzen" der Begriff des Lichteinfallswinkels im selben Sinne wie im § 47 BO gebraucht worden sei."

In der Folge gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 6. März 1986 der Vorstellung neuerlich Folge.

Mit der am 9. April 1986 bei der mitbeteiligten Partei eingelangten Eingabe stellten die Nachbarn einen Devolutionsantrag hinsichtlich ihres Antrages auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages vom 31. Jänner 1978 und beantragten eine Entscheidung durch den Gemeinderat der mitbeteiligten Partei.

In der Folge erhoben die Nachbarn die beim Verwaltungsgerichtshof am 11. Dezember 1986 eingelangte Säumnisbeschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 86/05/0162, entschied.

Der Spruch des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes lautete:

"In Anwendung des § 42 Abs. 5 VwGG und des § 73 AVG wird aufgrund des Antrages der Beschwerdeführer den Beteiligten gemäß § 112 Abs. 2 der NÖ Bauordnung 1976 der Auftrag erteilt, das mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 13. April 1976 bewilligte viergeschoßige Gebäude im Bereich des vierten Geschoßes entsprechend der Schnittdarstellung im bewilligten Bauplan so auszuführen, daß auch das dritte (mittlere) Konstruktionsfeld zurückzuversetzen ist. Diese Abweichung vom Konsens ist binnen sechs Monaten ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu beseitigen. Als Vollstreckungsbehörde im Sinne des § 63 Abs. 2 VwGG wird die Bezirkshauptmannschaft Gmünd bestimmt."

Der Verwaltungsgerichtshof ging davon aus, daß ein Baugebrechen im Sinne des § 112 Abs. 2 erster Satz

Nö Bauordnung auch dann vorliege, wenn ein Widerspruch zu einem Baubewilligungsbescheid, also eine Bauordnungswidrigkeit im Sinne des § 2 Z. 6 Nö Bauordnung, vorliege. Auf die Erlassung eines derartigen baupolizeilichen Auftrages stehe dem Nachbarn im Falle der Verletzung von dessen subjektiven Rechten ein Rechtsanspruch zu. Der beschwerdeführende Nachbar F.B. habe zu Recht in der Verhandlung vom 5. August 1975 Einwendungen gegen die Gebäudehöhe vorgebracht. Der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholte Lageplan zeige, daß die Liegenschaft der Nachbarn in Wahrheit nur 8,55 m (geringste Entfernung) und nicht, wie im Plan kotiert, 8,95 m vom Gebäude des Erst- und der Zweitbeschwerdeführerin entfernt sei. Der Inhalt der Niederschrift vom 18. März 1976 sei nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes für die zu beurteilende Rechtsfrage einer Verletzung von Rechten der Nachbarn F.B. und H.B. unerheblich, weil diese Vereinbarung, wie der Schnittdarstellung entnommen werden könne, in den bewilligten Bauplänen Niederschlag gefunden habe. Demnach sollte die Straßenfront des obersten (vierten) Geschoßes abgeschrägt ausgeführt werden. Ob diese Darstellung hinsichtlich des gesamten obersten Geschoßes dem Ergebnis laut Niederschrift vom 18. März 1976 entsprochen hätte, sei nicht näher zu prüfen gewesen, weil eine andere Betrachtungsweise zu einem Widerspruch zur Schnittdarstellung in dem genehmigten Bauplan führen müßte. Der Verwaltungsgerichtshof kam in diesem Erkenntnis - wie der Amtssachverständige in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1983 - zur Auffassung, daß die Bauführung im obersten Geschoß konsenlos erfolgt sei, soweit eine Abweichung von der Schnittdarstellung gegeben sei, also die drei westlichen Konstruktionsfelder in der ursprünglich vorgesehenen Höhe belassen und nicht zurückgesetzt worden seien. Aus dem Demolierungsantrag der Nachbarn ergebe sich, daß sie mit diesem ausschließlich die Rückversetzung des in der Mitte angeordneten (dritten) Konstruktionsfeldes erreichen wollten. Bei dieser Situation habe der Verwaltungsgerichtshof gar nicht zu prüfen, ob dem Nachbarn hinsichtlich der gesamten Abweichung vom Bauplan ein subjektiv-öffentliches Recht zugebilligt werden könnte. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich daher auf einen baupolizeilichen Beseitigungsauftrag bezüglich des mittleren Konstruktionsfeldes betreffend das oberste Geschoß zu beschränken. Der Gerichtshof habe auch nicht übersehen, daß die Nachbarn "seinerzeit in ihrem Demolierungsantrag einen eingeschränkteren Auftrag begehrt hätten, nämlich das oberste Stockwerk derart abzutragen, daß der 45-gradige Lichteinfall voll erhalten ist, denn im seinerzeit durchgeführten baupolizeilichen Auftragsverfahren war von einer solchen Beschränkung keine Rede." Es sei somit der auf § 112 Abs. 2 Nö Bauordnung gestützte Auftrag zu erlassen gewesen. Abschließend verwies der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis darauf, daß es Sache der Baubehörde erster Instanz sein werde, auch bezüglich der weiteren konsenswidrigen Abweichung mit der Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages vorzugehen, sollte nicht eine nachträgliche baubehördliche Bewilligung erwirkt werden.

2. Mit Ansuchen des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin vom 5. August 1992 (allerdings befindet sich unterhalb ihrer Unterschriften ein Stempel der G-Gesellschaft m.b.H.) wurde neuerlich um die Erteilung der nachträglichen Baubewilligung für die Aufstockung und den Anbau des Gebäudes auf den angeführten Grundstücken in der Form angesucht, daß im obersten Geschoß lediglich zwei Konstruktionsfelder (die zwei östlichen) zurückgesetzt werden.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1992 teilte der Vertreter der Drittbeschwerdeführerin der mitbeteiligten Partei mit, daß sie die Rechtsnachfolgerin der protokollierten Einzelfirma EG Großhandlung sei. Es bestünde ein eminentes Interesse daran, daß Bauwerber die Firma G und nicht die Eheleute G sei. Es werde ersucht zu bestätigen, daß die Gemeinde als Baubehörde zur Kenntnis nehme, daß seinerzeit die Firma G und zwar die protokollierte Einzelfirma EG Großhandlung als Bauwerber aufgetreten sei und nunmehr die G-Gesellschaft m.b.H. in diese Baurechte eingetreten sei.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 11. Mai 1993 wurde gegenüber der Drittbeschwerdeführerin dieser Antrag auf Erteilung der baubehördlichen Bewilligung wegen Widerspruches zum geltenden Bebauungsplan, der in diesem Bereich Bauklasse II und III (also maximal drei Vollgeschoße) vorsehe, abgewiesen. Dieser Bescheid wurde auch dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin zugestellt.

Mit Bescheid vom 30. September 1993 wurde aufgrund der Berufung der Drittbeschwerdeführerin der Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 11. Mai 1993 betreffend die Abweisung des nachträglichen Bauansuchens aufgehoben und "das Bauansuchen vom 5. August 1992 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen, soweit es sich auf das vierte und fünfte Konstruktionsfeld sowie auf das abgeschrägte bzw. zurückversetzte dritte Konstruktionsfeld (jeweils von der Schulgasse aus gesehen) bezieht." Das Bauansuchen wurde, "soweit es sich auf das dritte unabgeschrägte bzw. nicht zurückversetzte Konstruktionsfeld bezieht, abgewiesen." Die Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, daß über einen gleichartigen Antrag im wesentlichen bereits abgesprochen worden sei. Dieser Antrag beinhalte in bezug auf den Baukonsens die Ausführung der Konstruktionsfelder vier und fünf als Vollgeschoße. Hinsichtlich des dritten Konstruktionsfeldes bestehe der Baukonsens in der abgeschrägten bzw. zurückversetzten Ausführung. Es handle sich dabei um den Antrag des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin "vom 4. August 1975" (gemeint offenbar 28. Juli 1975), über den mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 13. April 1976 abgesprochen worden und die darin erteilte Baubewilligung in Rechtskraft erwachsen sei. Das mit Antrag vom 5. August 1992 neuerlich eingereichte Bauvorhaben sei im wesentlichen mit jenem Bauvorhaben ident, das mit Bescheid vom 13. April 1976 rechtskräftig bewilligt worden sei. Der Antrag vom 5. August 1992 umfasse die Konstruktionsfelder drei bis fünf in Vollgeschoßausführung. Bis auf die Nichtabschrägung bzw. Nichtzurückversetzung des dritten Konstruktionsfeldes lägen "nahezu" idente Bauvorhaben vor. Hinsichtlich der Vollgeschoßausführung des dritten Konstruktionsfeldes sei die derzeit geltende Gesetzeslage maßgeblich und sei das Ansuchen daher wegen Widerspruches zum Bebauungsplan (der seit 1. Oktober 1987 gelte) abzuweisen. Der Bebauungsplan sehe im Bereich der vom Bauvorhaben betroffenen Grundstücke die Bauklassen II und III vor. Hinsichtlich des vierten und fünften Konstruktionsfeldes, das nach Auffassung der Berufungsbehörde dem Baukonsens aus dem Jahre 1976 entspreche, komme nach Auffassung der Berufungsbehörde dem Ergebnis der am 25. Juli 1977 vorgenommenen Lokalaugenscheinsüberprüfung sowie der Niederschrift vom 18. März 1976 und der durchgeführten Zeugeneinvernahmen vom 25. Mai 1983 und 13. Juni 1983 mehr Bedeutung bzw. Beweiskraft zu als dem Sachverständigengutachten des Ing. S. anläßlich der Überprüfungsverhandlung vom 29. März 1993. Wegen der überaus langen Verfahrensdauer (17 Jahre) greife die Berufungsbehörde auf ein Beweismittel, das relativ kurz nach der erteilten Baubewilligung aktenkundig gewesen sei. Im Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 27. Juli 1977, der also relativ kurz nach Erteilung der maßgeblichen Baubewilligung ergangen sei, sei eine Konsenslosigkeit wegen der vorgenommenen Vollgeschoßausführung nur in bezug auf das dritte Konstruktionsfeld (nicht jedoch im Hinblick auf das vierte und fünfte Konstruktionsfeld) festgestellt worden.

3. Die dagegen von den Beschwerdeführern erhobene Vorstellung wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde führte im wesentlichen aus, daß von maßgeblicher Bedeutung sei, "ob die Abschrägung des dritten Konstruktionsfeldes des vierten Geschoßes des Bauvorhabens vom seinerzeitigen Baukonsens vom 18. März 1976 mitumfaßt gewesen war oder nicht."

Dafür sei das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Mai 1991, Zl. 86/05/0162, entscheidend,

"in dem das Höchstgericht in nicht widerlegbarer Weise zur Ansicht gelangt ist, daß entsprechend einer nachträglichen Niederschrift vom 18. März 1976, welche Bestandteil des daraufhin ergangenen Baubewilligungsbescheides geworden ist, jedenfalls auch das dritte, mittlere Konstruktionsfeld "entsprechend dem Lichteinfallswinkel" zurückzuversetzen bzw. abzuschrägen wäre."

Insoweit könne der Berufungsbehörde somit nicht entgegengetreten werden, wenn sie sich in der Begründung ihres abweisenden Bescheides auf die entsprechenden Passagen aus diesem Erkenntnis gestützt habe. Ausgehend von dieser Sach- und Rechtslage, wonach für das dritte Konstruktionsfeld des vierten Geschoßes kein aufrechter Baukonsens bestehe, sei somit die am 5. August 1992 nachträglich beantragte Baubewilligung wegen Widerspruches zum Bebauungsplan der mitbeteiligten Partei, der in diesem Bereich nur wahlweise die Bauklassen II und III erlaube, abzuweisen gewesen.

4. Mit Eingabe vom 23. Dezember 1992 (bei der mitbeteiligten Gemeinde eingelangt am 28. Dezember 1992) beantragten der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin als Grundeigentümer und die Drittbeschwerdeführerin als Bauwerber die Erteilung der Benützungsbewilligung für das aufgrund der Baubewilligung vom 13. April 1976 "aufgrund des Planes vom 10.07.1975, Bauverhandlung vom 5.08.1975, ergänzt im Sinne der Niederschrift vom 18.03.1976" errichtete verfahrensgegenständliche Gebäude.

Entsprechend dem Vorbringen des Vertreters der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof stellte der Bausachverständige in der Verhandlung vom 8. März 1993 (offensichtlich gemeint: vom 29. März 1993) fest, daß die Frage des Beschwerdevertreters, wieweit das Gebäude abgeschrägt werden müßte, damit der Lichteinfallswinkel gemäß dem Bescheid vom 13. April 1976 eingehalten werde, nur durch einen Zivilingenieur für Vermessungswesen beantwortet werden könne.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 11. Mai 1993 wurde der Antrag der Drittbeschwerdeführerin vom 23. Dezember 1992 auf Erteilung einer Benützungsbewilligung gemäß § 110 Abs. 1 i.V.m. § 119 Nö Bauordnung 1976 als unzulässig zurückgewiesen. Gemäß § 110 Abs. 1 Nö Bauordnung sei der Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung vom Bewilligungsinhaber zu stellen. Bewilligungsinhaber seien, wie aus der Aktenlage eindeutig hervorgehe, der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin. Auch die Rechtsfolgen des § 119 Nö Bauordnung (dingliche Bescheidwirkung) träfen nicht zu, da keine Rechtsnachfolge im Grundeigentum stattgefunden habe.

Mit einem weiteren Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 11. Mai 1993 wurde das Ansuchen auf Erteilung einer Benützungsbewilligung gegenüber dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin abgewiesen. Die Überprüfung mit der erteilten Baubewilligung im Jahr 1976 habe ergeben, daß im dritten Stockwerk eine nicht bloß geringfügige Abweichung vorliege (nämlich "die Ausführung des zweiten Feldes vom Westen her gesehen, als Vollgeschoß anstelle der im bewilligten Einreichplan dargestellten Abschrägung bzw. Schnittdarstellung").

Die dagegen von den Beschwerdeführern erhobenen Berufungen wurden mit zwei Bescheiden des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei vom 30. September 1993 als unbegründet abgewiesen. Im Berufungsbescheid gegenüber dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin wurde ausgeführt, nach den Verfahrensergebnissen im Bauakt stehe fest, daß der bauliche Istzustand vom bewilligten Zustand insofern erheblich abweiche, als die Planabänderung betreffend das dritte (mittlere) Konstruktionsfeld eine Ausführung als Vollgeschoß vorsehe. Im Hinblick auf die Konstruktionsfelder vier und fünf beinhalte der Baukonsens Vollgeschoße. Die Baubehörde habe den Inhalt des rechtskräftigen Konsenses für die Baulichkeit ermittelt und festgestellt, daß das dritte Konstruktionsfeld als Vollgeschoß ausgeführt worden sei und daher die vorgenommene Bauführung durch den Baukonsens nicht gedeckt sei. Die Übereinstimmung mit der Baubewilligung sei schon alleine aufgrund der höchstgerichtlichen Feststellungen im hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 86/05/0162, als nicht gegeben zu betrachten. Der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Erkenntnis im Hinblick auf das dritte Konstruktionsfeld im obersten Geschoß eine "Abweichung vom Konsens" schlüssig festgestellt. Aufgrund der rechtlichen Bindungswirkung der Baubehörden an dieses höchstgerichtliche Erkenntnis dürfte schon alleine deshalb die Baubehörde erster Instanz keine Benützungsbewilligung erteilen. Diese Bindung bestehe auch für die Behörde zweiter Instanz. Diese Abweichung vom Konsens sei auch nicht geringfügig im Sinne des § 111 Abs. 1 zweiter Satz Nö Bauordnung. Eine Teilbenützungsbewilligung habe nicht erteilt werden können, da kein entsprechender Antrag vorgelegen sei.

In der Begründung des Berufungsbescheides betreffend die Zurückweisung des Antrages der Drittbeschwerdeführerin auf Benützungsbewilligung wurde auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Bescheides verwiesen und die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.

5. Auch gegen die unter Pkt. 4. angeführten Berufungsbescheide vom 30. September 1993 wurde von den Beschwerdeführern Vorstellung erhoben. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung der Beschwerdeführer betreffend die Abweisung des Antrages auf Erteilung der Benützungsbewilligung Folge gegeben, die beiden diesbezüglich bekämpften Bescheide behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der mitbeteiligten Partei verwiesen.

Der angefochtene Bescheid wurde in diesem Zusammenhang im wesentlichen damit begründet, daß aus § 119 Nö Bauordnung 1976 über die dingliche Wirkung des Bescheides abzuleiten sei, daß diese nicht nur auf den Rechtsnachfolger im Grundeigentum, sondern in gleicher Weise auch dann anzuwenden sei, wenn der Eigentümer eines Bauwerkes ausnahmsweise nicht mit dem Grundeigentümer ident sei. Auch wenn die diesbezügliche Behauptung der Drittbeschwerdeführerin, sie sei Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Wohn- und Geschäftshauses, nicht weiter belegt worden sei, so rechtfertige dies dennoch nicht eine sofortige Zurückweisung des diesbezüglichen Antrages auf Erteilung der Benützungsbewilligung, ohne daß die Drittbeschwerdeführerin zuvor aufgefordert worden wäre, ihre diesbezügliche Behauptung zu beweisen. Die belangte Behörde merkte an, daß eine Firma nicht Inhaberin einer Baubewilligung sein könne, da eine solche nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht rechts- und handlungsfähig sei. Anträge an die Baubehörde dürften nur von natürlichen oder juristischen Personen gestellt werden. Die Behauptung der Drittbeschwerdeführerin, ursprüngliche Inhaberin der im Jahr 1976 erteilten Baubewilligung sei die "protokollierte Einzelfirma Großhandlung EG" gewesen, treffe somit nicht zu. Dies ändere jedoch nichts daran, daß die Zurückweisung unzulässig gewesen sei.

Hinsichtlich der Abweisung des Antrages des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin sei auszuführen, daß sie in der Berufung ihren Antrag hilfsweise auf die Erteilung einer Teilbenützungsbewilligung für die ersten drei Geschoße eingeschränkt hätten und der bautechnische Amtssachverständige anläßlich der Endbeschau eine solche Teilbenützungsbewilligung für fachlich zulässig erachtet habe. Die Berufungsbehörde wäre somit verhalten gewesen, diesem hilfsweise gestellten Antrag auf Erteilung einer Teilbenützungsbewilligung stattzugeben.

6. Die Behandlung der zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wurde von diesem mit Beschluß vom 25. September 1995, B 2234/94-15, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Behandlung und Entscheidung abgetreten. In der gegen diesen Bescheid zur Gänze erhobenen und beim Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Die Beschwerdeführer erachten sich im Recht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 112 Nö Bauordnung 1976, im Recht auf Erteilung der Benützungsbewilligung gemäß § 111

Nö Bauordnung 1976, im Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens und im Recht auf Einhaltung des § 63 VwGG verletzt.

7. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

8. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 18. März 1997 trug der Beschwerdevertreter einerseits die bereits wiedergegebene Aussage des Bausachverständigen in der Verhandlung vom 8. März 1993 (offensichtlich gemeint: 29. März 1993) und andererseits das Ergebnis eines Privatgutachtens des Dipl.Ing. B vom 4. Februar 1994 vor, in dem der Sachverständige zur Frage, ob der Lichteinfall auf die gegenüberliegende Liegenschaft (Nachbar F.B.) gewährleistet sei, feststellte, daß "der vorhandene Lichteinfall unter Beachtung von

45 Grad/seitliche Verschwenkung 30 Grad die gem. BO für NÖ, § 47, notwendige Belichtungsfläche nicht nur entspricht, sondern beträchtlich übertrifft" und daß mit der Abschrägung in Form einer 45-gradigen-Dachfläche bei den ersten beiden Konstruktionsachsen (ostseitig) der von der NÖ Bauordnung geforderte Lichteinfall für das gegenüberliegende Haus Schulgasse 10 gewährleistet sei. Im übrigen führte der Beschwerdevertreter aus, wie in der Beschwerde und in dem Schriftsatz der Beschwerdeführer vom 15. April 1996 betreffend das Vollstreckungsverfahren.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß nur die in der Begründung eines in Rechtskraft erwachsenen Bescheides geäußerte, DIE AUFHEBUNG TRAGENDE RECHTSANSICHT der Gemeindeaufsichtsbehörde für das weitere Verfahren vor der Gemeindebehörde, der Aufsichtsbehörde selbst und vor einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts eine Bindung bewirkt (siehe das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, Zl. 95/05/0018, und die dort zitierte hg. Vorjudikatur). Durch die nicht die Aufhebung tragenden sonstigen Begründungselemente eines Vorstellungsbescheides, welche an sich zu einer Abweisung der Vorstellung hätten führen müssen, tritt eine Rechtsverletzung des Vorstellungswerbers nicht ein, weil dem Spruch des Bescheides nach seine Vorstellung ohnehin erfolgreich war und den weiteren Ausführungen in der Begründung auch in einem späteren Zeitpunkt neuerlich entgegengetreten werden kann. Dasselbe muß gelten, wenn sich die Aufhebungsgründe lediglich auf einen Teil der zu entscheidenden Sache beziehen und im Hinblick auf den verbleibenden Teil (hier: der Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung in bezug auf das vierte Geschoß) keine Begründung erfolgt und die teilweise Aufhebung logisch die Abweisung des davon nicht erfaßten Teiles des Antrages voraussetzt. Die für den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin maßgeblichen tragenden Aufhebungsgründe des angefochtenen Bescheides bestanden darin, daß die Berufungsbehörde dem hilfsweise gestellten Teilbenützungsbewilligungsantrag betreffend drei Geschoße des verfahrensgegenständlichen Gebäudes (ohne das vierte Geschoß) nicht stattgegeben hatte. Maßgeblicher tragender Aufhebungsgrund des angefochtenen Bescheides gegenüber der Drittbeschwerdeführerin war der Umstand, daß die Baubehörde ohne entsprechende Ermittlungen betreffend die behauptete Rechtsnachfolge der Drittbeschwerdeführerin im Lichte des § 119 Nö Bauordnung 1976 den diesbezüglichen Antrag der Drittbeschwerdeführerin auf Erteilung der Benützungsbewilligung mangels Antragslegitimation zurückgewiesen hatte. Eine Verletzung in Rechten der Beschwerdeführer durch diese tragenden Aufhebungsgründe ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich und wird in dieser Hinsicht in der Beschwerde auch nichts vorgetragen. Die im Berufungsbescheid (gegenüber dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin) im Benützungsbewilligungsverfahren unter Berufung auf das hg. Erkenntnis Zl. 86/05/0162, vertretene Auffassung der Berufungsbehörde, daß das dritte (mittlere) Konstruktionsfeld im vierten Geschoß in Vollgeschoßausführung von der erteilten Baubewilligung abweiche, spielte FÜR DIE AUFHEBUNG der beiden Berufungsbescheide im Benützungsbewilligungsverfahren keine Rolle. Durch den aufhebenden Spruchteil des angefochtenen Bescheides konnten die Beschwerdeführer somit nicht in Rechten verletzt sein.

2. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der Nö Bauordnung LGBl. 8200-0 in der Fassung der Novelle LGBl. 8200-9 lauten:

"§ 92

Bewilligungspflichtige Vorhaben

(1) Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde:

1. Neu-, Zu- und Umbauten von Gebäuden; ..."

"§ 98

Prüfungsverfahren

(1) Bei Anträgen gemäß §§ 92 und 93 hat die Baubehörde zu prüfen, ob dem Vorhaben entgegenstehen:

a)

der Flächenwidmungsplan,

b)

der Bebauungsplan,

c)

... ."

              3.              Sofern sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde weitgehend gegen den mit hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 86/05/0162, erteilten baupolizeilichen Auftrag gemäß § 112 Abs. 2 Nö Bauordnung 1976 wenden, genügt es, darauf zu verweisen, daß es sich dabei um eine letztinstanzliche und WIRKSAME innerstaatliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes handelt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dieser Entscheidung eingehend begründet, von welchem Inhalt der Baubewilligung vom 13. April 1976 auszugehen ist, wobei in diesem Zusammenhang klarzustellen ist, daß sich der maßgebliche Inhalt eines rechtskräftigen Baubewilligungsbescheides aus dem mit diesem bewilligten und mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Bauplan ergibt. Nach der im Rahmen des rechtskräftig bewilligten Bauplanes enthaltenen, nach der Verhandlung unbestritten geänderten Schnittdarstellung, die sogar auf einem Schnitt im vierten Konstruktionsfeld (von der Ostseite her gesehen) beruht und die im Zusammenhang mit der unbestritten nach der Verhandlung mit den Nachbarn F.B. und H.B. vereinbarten Änderung des Projektes stand, wurde - wie dies im hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 86/05/0162, festgestellt wurde - das in Frage stehende vierte Geschoß bzw. der dritte Stock im Hinblick auf die Höhe des Gebäudes zur S-Gasse hin ZUR GÄNZE mit einer Abschrägung von ca. 45 Grad bewilligt. Angesichts des mit dieser geänderten Schnittdarstellung bewilligten Bauplan kam es - wie dies der Verwaltungsgerichtshof in dem angeführten Erkenntnis ausdrücklich dargelegt hat - bei der Auslegung des Inhaltes der erteilten Baubewilligung vom 13. April 1976 auf die in der Niederschrift vom 18. März 1976 mit den Nachbarn vereinbarte Einhaltung des Lichteinfallswinkels, auch wenn auf diese Vereinbarung im Genehmigungsvermerk auf dem Bauplan bezug genommen wurde, nicht an.

Weiters meinen die Beschwerdeführer, die Baubehörden und die belangte Behörde hätten irrigerweise angenommen, § 63 Abs. 1 VwGG sei anzuwenden. Diese Bestimmung beziehe sich auf Beschwerden gemäß Art. 131 B-VG. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Mai 1991 stelle keine Entscheidung gemäß Art. 131 B-VG dar, sondern sei eine Entscheidung gemäß Art. 132 B-VG. Diese bewirke für das Kollaudierungsverfahren keine Bindungswirkung. Die entgegenstehenden Begründungen im angefochtenen Bescheid seien rechtswidrig.

Was den aufhebenden Spruchteil des angefochtenen Bescheides in Bezug auf die Berufungsbescheide im Benützungsbewilligungsverfahren betrifft, genügt es, darauf zu verweisen, daß - wie bereits ausgeführt - die DIE AUFHEBUNG TRAGENDEN GRÜNDE des angefochtenen Bescheides die Beschwerdeführer in keinen Rechten verletzen. Der angefochtene Bescheid enthält in diesem Zusammenhang auch keinerlei Ausführungen zur Frage des Inhaltes der Baubewilligung vom 13. April 1976 und daher auch keinerlei Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis Zl. 86/05/0162.

Zu der nach Ansicht der Beschwerdeführer zu Unrecht angenommenen Bindung an dieses Erkenntnis im Hinblick auf den abweisenden Spruchteil des angefochtenen Bescheides zum Antrag auf Erteilung der nachträglichen Baubewilligung ist folgendes auszuführen:

Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsbehörden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde gemäß Art. 131 oder 131a B-VG stattgegeben hat, verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Es ist den Beschwerdeführern zwar Recht zu geben, daß einem im Säumnisbeschwerdeverfahren ergangenen baupolizeilichen Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes im Hinblick auf ein in der Folge abzuwickelndes Benützungsbewilligungsverfahren keine Bindungswirkung im Sinne des § 63 Abs. 1 VwGG zukommt. Es ist allerdings festzustellen, daß sich weder die Berufungsbehörde noch die belangte Behörde auf die Bindungswirkung gemäß § 63 Abs. 1 VwGG gestützt haben. Die mit dem hg. Erkenntnis Zl. 86/05/0162 getroffene meritorische Entscheidung entfaltet aber innerhalb der subjektiven und objektiven Grenzen der Rechtskraft für die Parteien des Verfahrens (der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin neben den Nachbarn F.B. und H.B.) und die Behörden Verbindlichkeit. Aus diesem Erkenntnis ergibt sich gemäß seinem Spruch für die Parteien (und allfällige Rechtsnachfolger im Hinblick auf die dingliche Wirkung von Bescheiden gemäß § 119 der Nö Bauordnung 1976) und die Behörden verbindlich, daß "das mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 13. April 1976 bewilligte viergeschoßige Gebäude im Bereich des vierten Geschoßes entsprechend der Schnittdarstellung im bewilligten Bauplan so auszuführen" ist," daß auch das dritte (mittlere) Konstruktionsfeld zurückzuversetzen" und diese "Abweichung vom Konsens ... binnen sechs Monaten ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu beseitigen" ist. Schon im Hinblick auf diese Rechtskraftwirkung hat sich die belangte Behörde in bezug auf die Frage, ob das dritte Konstruktionsfeld vom Baukonsens vom 13. April 1976 erfaßt sei, zutreffend auf die Begründung in dem angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Mai 1991 berufen. Der Verwaltungsgerichtshof stützte diese Auffassung - wie bereits in der Sachverhaltsdarstellung dargelegt - darauf, daß der mit der Bewilligung vom 13. April 1976 genehmigte Bauplan in der Schnittdarstellung eine Abschrägung des obersten Geschoßes vorsah, die sich über das ganze Geschoß erstreckte. Im Hinblick darauf komme der im Genehmigungsvermerk auf den Plänen angeführten Niederschrift vom 18. März 1976, nach der das oberste Geschoß entsprechend dem Lichteinfallswinkel zurückzusetzen sei, keine Bedeutung mehr zu. Der Umstand, daß die Wiedergabe der Begründung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Mai 1991 im angefochtenen Bescheid unrichtig und mißverständlich erfolgte, bewirkt schon im Hinblick auf die dargelegte Rechtskraftwirkung dieses Erkenntnisses keinen wesentlichen Verfahrensmangel. Abgesehen davon ergeben sich die zutreffenden Gründe für die verwiesene Auffassung zweifelsfrei aus dem im angefochtenen Bescheid zitierten hg. Erkenntnis.

4. Soweit auf die Ausführungen in der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof verwiesen wird, war darauf nur insoweit einzugehen, als die dort vorgetragenen Argumente über die Beschwerdegründe der beim Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde hinausgehen. Die in der Verfassungsgerichtshofbeschwerde vorgetragenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bebauungsplanes der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus den dargelegten Gründen für den Verwaltungsgerichtshof nicht, da mit dem Baukonsens vom 13. April 1976 in bezug auf das dritte (sowie vierte und fünfte) Konstruktionsfeld gerade kein Vollgeschoß (also jeweils nur ein zurückgesetztes Konstruktionsfeld) bewilligt wurde. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, daß die Festsetzung der Bauhöhe im Bebauungsplan entgegen der rechtskräftig bewilligten Bauhöhe des auf dem Grundstück errichteten Gebäudes erfolgt sei.

5. Mit der Begründung der Verwaltungsbehörde, daß das den Gegenstand des Ansuchens vom 5. August 1992 bildende dritte Konstruktionsfeld im vierten Geschoß in Vollgeschoßausführung nicht genehmigungsfähig sei, weil es dem Bebauungsplan widerspreche, hat sich die Beschwerde überhaupt nicht auseinandergesetzt.

6. Die Beschwerdeführer wurden somit durch den angefochtenen Bescheid nicht in Rechten verletzt. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das jeweilige Mehrbegehren der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei im Hinblick auf Aufenthaltskosten und Reisekosten war zufolge § 49 Abs. 3 VwGG und Art. II der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994 abzuweisen.