TE Bvwg Erkenntnis 2021/4/26 W136 2227342-1

W136 2227342-1/10E

SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG DES AM 14.01.2021 VERKÜNDETEN ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Mag. Klaus HEINTZINGER, gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres vom 29.11.2019, GZ BMI-42106/0018-DK-Senat 2/2019, betreffend die Verhängung der Disziplinarstrafe der Geldbuße zu Recht:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der Spruch des bekämpften Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG geändert und lautet:

„ XXXX ist schuldig, er hat dadurch, dass er am 15.03.2018 zur allgemeinen Informationsgewinnung im Zusammenhang mit Suchtmitteldelikten (Lagebild) in die PAD-Akte B5/244955/2015, B6/358438/2015, B6/374552/2015, B6/404176/2015, B6/392824/2016 und B6/392940/2016 Einsicht nahm, gegen die Dienstanweisung „Kanzlei- und Protokollwesen“ vom 15.01.2013 GZ P4/303048/3/2012 verstoßen und somit eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 begangen.

Über XXXX wird gemäß § 92 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt.“

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit dem im Spruch genannten Disziplinarerkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden BF), ein Exekutivbeamter, schuldig erkannt, er habe am 15.03.2018 ohne dienstlichen Grund und sohin ohne Berechtigung in sechs näher genannte PAD-Akte Einsicht genommen, wodurch er eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i.V.m. der DA „Anfragen-EKIS und andere automationsunterstützt geführte zentrale Evidenzen“, DA „Kanzlei- und Protokollwesen“ und der DA „Datenschutzgesetz 2000, Durchführungsbestimmung“ begangen habe. Über den BF wurde eine Geldbuße in der Höhe von €3.000,- verhängt.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus der Disziplinarverfügung der Dienstbehörde ergäbe, gegen die der BF fristgerecht Einspruch erhoben habe. Der BF habe die Einsichtnahme zugestanden, jedoch angegeben, dass diese zum Zweck, nähere Erkenntnisse über die Entwicklung der Kriminalität im Suchtgiftbereich zu gewinnen, erfolgt sei. Dieser Verantwortung des BF werde nicht gefolgt, sondern als Schutzbehauptung gewertet. Zwar seien die Ausführungen des BF, wonach er für die Statistik, Analyse und das Lagebild verantwortlich sei, nachvollziehbar, jedoch sei zu diesem Zweck das Kriminalitätsanalysetool Sicherheitsmonitor zu verwenden, weshalb die Einsichtnahme in das PAD zu den vom BF genannten Zweck nicht notwendig gewesen wäre. Auffällig sei außerdem, dass in Akte Einsicht genommen worden sei, in die ein anderer Kollege im Zusammenhang mit anonymen Misshandlungsvorwürfen gegen den gemeinsamen Vorgesetzten Einsicht genommen habe. Daher habe der BF aus Neugier oder zur Anzeigenerstattung gegen seinen Vorgesetzten Einsicht genommen. PAD Anfragen dürften nur für dienstliche Zwecke durchgeführt werden, weshalb der BF gegen die Dienstanweisung verstoßen habe. Bei der Strafbemessung wurde die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit sowie Belobigungen und die zweimalige Verleihung des Sicherheitsverdienstpreises als mildernd, die Tatwiederholung sowie die Vorbildwirkung als Vorgesetzter als erschwerend gewertet.

2. Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob der BF rechtzeitig Beschwerde.

Begründend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde eine Geldbuße in der Höhe von € 3000,- verhängt habe, jedoch zum Tatzeitpunkt die Geldbuße mit der Höhe eines halben Monatsbezuges begrenzt gewesen sei, weshalb die verhängte Strafe höher als der gesetzlich vorgesehene Rahmen und daher rechtswidrig sei. Weiters wurde Verjährung eingewendet, weil die Dienstbehörde bereits spätestens im September 2018 von den Ermittlungen Kenntnis erlangt habe und eine Hemmung der Frist nicht eingetreten sei, weil die Erhebungen der StA einen anderen Sachverhalt betroffen hätten. Schließlich habe der BF die Abfragen nicht aus privatem Interesse getätigt, sondern in seiner Eigenschaft als Leiter des Kriminalreferates in Durchführung der ihm gemäß Arbeitsplatzbeschreibung obliegenden Aufgaben, welche näher beschrieben wurden. Es bleibe völlig offen, warum der BF die Anfragen im Zusammenhang mit einer anonymen Anzeige gegen seinen Dienststellenleiter getätigt haben solle, wenn diese Anzeige erst vier Monate später gewesen sei.

Beantragt wurde, den BF nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung freizusprechen, in eventu die Strafe herabzusetzen.

3. Mit Note vom 08.01.2020, einlangend am 18.01.2020, legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht vor. Nach einer Befangenheitsanzeige des Leiters der ursprünglich zuständigen Gerichtsabteilung wurde das gegenständliche Verfahren am 08.05.2020 der Gerichtsabteilung W136 zugewiesen.

4. Am 14.01.2021 fand eine mündliche Beschwerdeverhandlung im Beisein des BF, seines Rechtsvertreters und des Disziplinaranwaltes beim BMI statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt) und Beweiswürdigung

1.1. Zur Person des BF:

Der am XXXX geborene BF ist Exekutivbeamter und war zum Zeitpunkt der angelasteten Pflichtverletzung Leiter des Kriminalreferates des XXXX . Der BF ist disziplinarrechtlich unbescholten. Sein Bezug beträgt € 4.322,78,- brutto (Juli 2020). Der BF ist verheiratet und hat keine Sorgepflichten. Die Feststellungen zur Person des BF ergeben sich aus seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

1.2. Zur angelasteten Pflichtverletzungen:

Festgestellt wird, das der BF die ihm spruchgemäß angelastete Tat, nämlich Einsichtnahme in die im Spruch des bekämpften Bescheides genannten PAD-Akte, was den objektiven Sachverhalt der Einsichtnahme betrifft, zugesteht.

Festgestellt wird weiters, dass der BF die Einsichtnahme nicht aus privatem Interesse oder Neugier oder zum Zweck der Erstattung einer Anzeige gegen seinen Dienststellenleiter durchführte, sondern der Aufruf der Akte zum Zwecke der Analyse der Entwicklung der Suchtgiftkriminalität innerhalb seines örtlichen Zuständigkeitsbereiches erfolgte, somit ein dienstliches Interesse der Abfrage zugrunde lag.

Diese Feststellung beruht auf folgenden Erwägungen:

Der BF hat vor dem Bundesverwaltungsgericht glaubwürdig und nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen er in die PAD Akte Einsicht genommen hat, wobei er diese Verantwortung im Wesentlichen in gleicher Form bereits vor der belangten Behörde vertrat. Diese Angabe ist auch deswegen glaubhaft, weil der BF als Leiter des Kriminalreferates in sachlicher Hinsicht zuständig war, Statistiken und Analysen zum Kriminalitätslagebericht im örtlichen Zuständigkeitsbereich zu erarbeiten. Hingegen hat die belangte Behörde nicht näher begründet, warum sie die Ansicht vertritt, dass der BF die Einsichtnahme ohne dienstlichen Grund und daher unberechtigt vorgenommen hat. Allein aus dem Umstand, dass der BF etwa vier Monate nach der Einsichtnahme eine Beschwerde bzw. Anzeige gegen seinen Dienststellenleiter legt, kann nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass die inkriminierte Abfrage zu dem Zweck getätigt wurde, gegen den Dienststellenleiter Belastungsbeweise zu erhalten, selbst wenn der Dienststellenleiter in die polizeilichen Amtshandlungen, denen die vom BF abgefragten Geschäftsfälle zugrunde lagen, beteiligt war. Aus diesem Grund war dem Vorbringen des BF zu folgen, zumal die Annahme der belangten Behörde begründungslos erfolgte und auch keine Beweisergebnisse vorliegen, die diese Annahme stützen.

Ungeachtet der glaubwürdigen Verantwortung des BF betreffend den Zweck der Einsichtnahme in die PAD-Akte, stellt dieses Vorgangsweise dennoch eine – allerdings relativ geringfügige - Pflichtverletzung dar (siehe dazu unter 2. Rechtliche Beurteilung)

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A.)

2.1. Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

Die im Spruch angeführte Dienstanweisung, „Kanzlei- und Protokollwesen“, ist eine generelle Weisung zur Nutzung (Protokollierung und Bearbeitung) einer Geschäftsfall-Applikation (PAD). Gemäß Punkt III.9.3 dieser Dienstanweisung ist das anlasslose Priorieren bzw Anfragen, die mit dem konkreten Anlassfall in keinem Zusammenhang stehen, zu unterlassen. Unter „anlasslosem Priorieren“ ist die Suche nach konkreten Geschäftsfällen in der Applikation PAD nach unterschiedlichen Kriterien oder Parametern, wie beispielsweise einem Namen, zu verstehen.

Für statistische Zwecke, Erkenntnisabfragen (das ist Abfragen von Geschäftsfällen zur Gewinnung weiterer Erkenntnisse) und zur allgemeinen Informationsgewinnung sind aus datenschutzrechtlichen Gründen grundsätzlich andere BMI-Webanwendungen (zB EKIS Analyseplattform) zu verwenden. Eine Nachschau in PAD Akten, zu denen kein Auftrag besteht, ist nicht gestattet.

Nachdem der BF, wie in den Feststellungen angeführt, zum Zweck, Erkenntnisse über die Entwicklung der Suchtgiftkriminalität in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich zu gewinnen, in konkrete Geschäftsfälle der Applikation Einsicht genommen hat, hat er gegen die Dienstanweisung betreffend deren Nutzung verstoßen und somit einen Weisungsverstoß begangen.

Dem Beschwerdevorbringen, wonach der BF aus einem dienstlichen Grund die Abfragen getätigt hat, kommt jedoch Berechtigung zu, weshalb der Spruch der bekämpften Entscheidung entsprechend zu berichtigen war. Trotzdem hat der BF damit einen Weisungsverstoß begangen, weil Anfragen im PAD zu dem von BF angegebenen Zweck, gemäß deren Nutzungsbedingungen nicht gestattet sind, sondern der BF dazu andere ihm zur Verfügung stehende Anwendungen zu verwenden hat.

Der Schuldspruch der bekämpften Entscheidung war auch insoweit zu korrigieren, als die spruchgemäße Anlastung, der BF habe gegen die Dienstanweisungen „Anfragen-EKIS und andere automationsunterstützt geführte zentrale Evidenzen“ sowie „Datenschutzgesetz 2000, Durchführungsbestimmungen“ verstoßen, nicht begründet wurde. Weder wurden die Bestimmungen angeführt, gegen die der BF verstoßen haben soll, noch wurde angeführt, auf welche geschützten Daten der BF unbefugt zugegriffen haben soll. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass sich die beiden vorgenannten Dienstanweisungen nicht im Akt der belangten Behörde finden und eine nähere Aufklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht mangels Teilnahme der belangten Behörde nicht erfolgen konnte.

2.2. Der Verjährungseinrede des BF kommt hingegen keine Berechtigung zu.

Nachdem im gegenständlichen Disziplinarakt aufscheinenden Aktenkonvolut hat die Dienstbehörde von der Abfrage des BF vom März 2018 aus einer vom RBE durchgeführten Lesehistorie (AS 315) im Jänner 2019 Kenntnis erlangt, weshalb die Disziplinarverfügung innerhalb der Verjährungsfrist erlassen wurde.

Unabhängig davon kommt jedoch der Verjährungseinrede jedenfalls keine Berechtigung zu, denn durch einen rechtskräftig ergangenen und bezüglich der Vorwürfe ausreichendend konkreten Einleitungsbeschluss wird - ungeachtet seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit - die Verjährungsfrist im Disziplinarverfahren wirksam unterbrochen (vgl. VwGH vom 25.09.2019, Ro 2019/09/0006). Bereits bei Erlassung des durch ein ordentliches Rechtsmittel bekämpfbaren Einleitungsbeschlusses war die Frage der Verjährung zu beurteilen und kann daher nicht neuerlich aufgeworfen werden (vgl. VwGH 22.2.2018, Ra 2017/09/0050; VwGH 23.2.2017, Ra 2016/09/0113; VwGH 14.11.2002, 2001/09/0008; VwGH 17.11.1994, 94/09/0112; VwGH 27.4.1989, 88/09/0004).

2.3. Zur Strafbemessung:

§ 93 BDG 1979 lautet:

„§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

(2) Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.“

Somit ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld und für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat (der 'Unrechtsgehalt') maßgebend als auch der Grad des Verschuldens.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Entscheidung über ein Disziplinarerkenntnis nicht um eine Verwaltungsstrafsache im Sinn des Art. 130 Abs. 3 B-VG. Kommt das Verwaltungsgericht zur selben sachverhaltsmäßigen und rechtlichen Beurteilung, darf es vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs. 3 B-VG nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle der Ermessensübung durch die Disziplinarkommission setzen. Jedoch ist das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung über die Bemessung einer Disziplinarstrafe nicht von der Verpflichtung zur Beurteilung entbunden, ob die Ermessensübung durch die Disziplinarkommission auf gesetzmäßige Weise erfolgte.

Die belangte Behörde hat unter Beachtung der Strafzumessungsgründe nach § 93 BDG 1979 die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen zur Strafzumessung für eine entsprechende Nachprüfbarkeit ihrer Entscheidung offen zu legen. Im gegenständlichen Fall hat dies die belangte Behörde zwar sehr kurz, aber (gerade noch) ausreichend für eine Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht getan.

Dem Beschwerdeeinwand, dass die belangte Behörde mit einer Geldbuße von € 3000,-, somit etwa 75 Prozent des Monatsbezuges das für eine Geldbuße zulässige Ausmaß überschritten hätte, kommt Berechtigung zu. Denn zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Disziplinarerkenntnisses war die Disziplinarstrafe der Geldbuße mit einem halben Monatsbezug begrenzt (vgl. § 243 BDG 1979), sodass die belangte Behörde jedenfalls eine zu diesem Zeitpunkt der Höhe nach unzulässige Geldbuße verhängt hat.

Die Befolgung von Weisungen gehört zu den grundlegenden Dienstpflichten und kann daher ein Weisungsverstoß als nicht gänzlich geringfügig angesehen werden. Die Regelungen im Zusammenhang mit der Nutzung von elektronischen Kanzleiinformationssytemen dienen dem Schutz der dort gespeicherten (auch personenbezogenen) Daten und sind daher von wesentlicher Bedeutung.

Jedoch ist dem Beschwerdeeinwand, wonach das Verschulden des BF in Bezug auf den Weisungsverstoß als geringfügig anzusehen ist, zu folgen, weil der BF nach seinen glaubhaften Angaben nicht vorsätzlich gegen die Weisungslage verstoßen hat, sondern annahm, dass die Einsichtnahme zu dem von ihm genannten Zweck zulässig wäre, womit er im Ergebnis einen Rechtsirrtum geltend macht. Allerdings ist dieser dem BF vorwerfbar, weil er verpflichtet ist, sich über die erlassmäßig geregelten Nutzungsbedingungen des PAD zu informieren.

Das erkennende Gericht kann beim BF keine Umstände erkennen, die eine spezialpräventive Strafzumessung erforderlich erscheinen lassen. Die vom BF beantragte Einstellung des Disziplinarverfahrens ist im diesem Stadium des Verfahrens nicht vorgesehen, ein Freispruch kommt aus generalpräventiven Gründen nicht in Betracht, weil gerade die Befolgung von IT-Nutzungsbedingungen – und zu diesen gehört die gegenständliche Dienstanweisung – aus Gründen des Datenschutzes, unabhängig davon ob in geschützte Daten Einsicht genommen wird oder nicht, essentiell erscheint.

Die von der belangten Behörde vorgenommene Strafzumessung erweist sich daher nach dem Gesagten als unzutreffend, der Beschwerde war daher stattzugeben und die Disziplinarstrafe des Verweises auszusprechen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen.