TE Vwgh Erkenntnis 1997/5/30 96/02/0021

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Beck als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28. November 1995, Zl. UVS-03/P/44/03932/95, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 28. November 1995 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, 1) er habe am 29. Jänner 1995 um 09.37 Uhr an einem näher bezeichneten Ort ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Fahrzeug gelenkt und in der Folge trotz vermuteter Alkoholbeeinträchtigung und Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert, 2) er sei nicht im Besitz einer gültigen Lenkerberechtigung gewesen. Der Beschwerdeführer habe dadurch Verwaltungsübertretungen 1) nach § 5 Abs. 2 StVO in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. b StVO sowie 2) nach § 64 Abs. 1 KFG in Verbindung mit § 134 KFG begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von S 9.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Tage) bezüglich der Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. b StVO sowie in der Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) bezüglich der Übertretung des § 64 Abs. 1 KFG in Verbindung mit § 134 KFG verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, daß der Beschwerdeführer als ein im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 6 VwGG bestimmtes Begehren beantragte, "der Verwaltungsgerichtshof wolle in Stattgebung dieser Beschwerde den angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28.11.1995 wegen Rechtswürdigkeit (gemeint wohl: Rechtswidrigkeit) seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben, ...". Aus dem Beschwerdevorbringen in seinem Zusammenhalt hinsichtlich der Beschwerdepunkte und -gründe, insbesondere aber aus der ausdrücklichen Formulierung "Mit der gegenständlichen Beschwerde wird lediglich der Schuldspruch gemäß § 5 Abs. 2 StVO bekämpft." ist jedoch zu erschließen, daß der Beschwerdeführer keine Aufhebung des gesamten Bescheides, sondern lediglich eine Aufhebung des Bescheides im angefochtenen Umfang, also hinsichtlich des Schuldspruches bezüglich der Verwaltungsübertretung des § 5 Abs. 2 StVO, begehrt.

Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer, er sei in seinem Recht auf Parteiengehör, Einvernahme und Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde verletzt worden, weil ihm die Ladung zur mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei und er daher keine Kenntnis von der mündlichen Verhandlung gehabt habe.

Wie sich jedoch aus dem im Verwaltungsakt erliegenden Rückschein ergibt, wurde der Ladungsbescheid nach zweimaligem erfolglosen Zustellversuch (9. Oktober 1995, 10. Oktober 1995) am 10. Oktober 1995 beim zuständigen Postamt hinterlegt, wobei als erster Tag der Abholfrist der 11. Oktober 1995 aufscheint. Wie aus der seitens der belangten Behörde von der Post- und Telegraphenverwaltung eingeholten, ebenfalls in Kopie im Akt befindlichen und mit der Unterschrift des Beschwerdeführers versehenen Empfangsbestätigung ersichtlich ist, wurde der Ladungsbescheid am 11. Oktober 1995 vom Beschwerdeführer persönlich behoben, weshalb die Zustellung wirksam war.

Wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dann hindert dies nach § 51 f Abs. 2 VStG weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses (durch einen unabhängigen Verwaltungssenat).

Wenn der Beschuldigte es jedoch trotz ordnungsgemäßer Ladung unterlassen hat, persönlich zur mündlichen Verhandlung zu erscheinen, wobei er dabei auch zu den Aussagen der dort einvernommenen Zeugen hätte Stellung nehmen können, so hat er dies selbst zu verantworten (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 23. März 1994, Zl. 93/09/0311).

Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, der erste Versuch der Atemalkoholuntersuchung sei gültig gewesen. Als Ergebnis habe keine Alkoholisierung festgestellt werden können. Es wäre daher geradezu absurd gewesen, wenn der Beschwerdeführer "nicht ein weiteres Mal einem Alkotest nachgekommen wäre". Tatsächlich sei es so gewesen, daß bei allen Versuchen das Ergebnis gewesen sei, daß Alkohol in der Atemluft nicht feststellbar gewesen sei.

Mit diesem Vorbringen entfernt sich der Beschwerdeführer von dem von der belangten Behörde in Übereinstimmung mit der Aktenlage festgestellten Sachverhalt. Die belangte Behörde hat nämlich in der Begründung des angefochtenen Bescheides unter anderem ausgeführt, daß der mit dem Beschwerdeführer am Tatort durchgeführte Alkomattest nach nur einem gültigen Versuch und fünf darauffolgenden Fehlversuchen um 09.37 Uhr des Tattages von den Sicherheitsbeamten abgebrochen worden sei. Bei den weiteren fünf Versuchen habe der Beschwerdeführer jedes Mal zu kurz geblasen, obwohl ihm zwischen jedem Versuch der Vorgang erklärt worden sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei einer Verweigerung des Alkotests gleichgekommen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch eine Untersuchung mit dem "Alkomaten" erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen. Es reicht daher die Vornahme einer einzigen (gültigen) Atemprobe nicht aus. Bei der zweiten (erforderlichen) Atemprobe handelt es sich nicht um eine zweite Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt, sondern um eine Maßnahme im Rahmen der noch laufenen (ersten) Untersuchung. Wird dabei (auch nach ordnungsgemäßer Durchführung der ersten Atemprobe) nicht entsprechend mitgewirkt, gilt dies als Verweigerung der Atemluftprobe (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 1989, Zl. 89/02/0151).

Aufgrund der dargestellten Rechtslage wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, trotz Vorliegens eines gültigen Meßergebnisses, das einen sehr niedrigen Alkoholwert feststellte, an der Amtshandlung in einer solchen Form mitzuwirken, daß auch ein zweites gültiges Meßergebnis erzielt werden hätte können. Wie sich nicht zuletzt aus dem den Verwaltungsakten zuliegenden Meßstreifen ersehen läßt, lagen bei den fünf weiteren Versuchen - entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - nicht etwa gültige Messungen mit dem Ergebnis vor, daß kein Alkohol in der Atemluft des Beschwerdeführers feststellbar gewesen sei, sondern enthielt der Ausdruck jeweils den Hinweis "Fehlversuch, Blaszeit zu kurz". Schließlich findet sich auf dem Meßstreifen die Mitteilung "Abbruch, Messung(en) NICHT verwertbar". Die belangte Behörde konnte daher aufgrund des festgestellten Sachverhaltes im Sinne der dargestellten Judikatur vom Vorliegen einer Verweigerung der Atemluftprobe ausgehen.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.