TE Bvwg Erkenntnis 2020/9/22 W283 2230466-1

W283 2230466-1/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Stefanie OMENITSCH als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , StA. Ungarn, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 18.04.2020, Zl. 4709808/200345256, zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 18.04.2020, Zl. 4709808/200345256 sowie die Anhaltung in Schubhaft von 18.04.2020 bis 27.04.2020 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z 1 VwG-AufwErsV hat der Bund der Beschwerdeführerin zu Handen ihrer ausgewiesenen Vertretung Aufwendungen in Höhe von € 767,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige von Ungarn, war im Zeitraum von 13.12.2006 bis 28.01.2020 in Österreich – mit Unterbrechungen – behördlich als obdachlos gemeldet.

In diesem Zeitraum wurde die Beschwerdeführerin mehrfach angezeigt bzw. beamtshandelt. Die Beschwerdeführerin wurde in Österreich mehrfach strafrechtlich verurteilt und von einer Landespolizeidirektion verwaltungsstrafrechtlich mit einer Geldstrafe bestraft.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) vom 22.07.2019 wurde über die Beschwerdeführerin ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von 5 Jahren erlassen und ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit erteilt.

Am 17.08.2019 wurde die Beschwerdeführerin wegen mehrerer Übertretungen nach dem Wiener Prostitutionsgesetz rechtskräftig bestraft.

Mit Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 10.09.2019 wurde die Beschwerdeführerin vom vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung gemäß § 35 Abs. 9 des Suchtmittelgesetzes (SMG) verständigt.

Am 07.01.2020 legte die Beschwerdeführerin bei einer polizeilichen Amtshandlung mehrere Dokumente vor, wonach sie in einer Drogenersatztherapie und zur ärztlichen Begutachtung geladen sei. Diese Unterlagen wurden dem Bundesamt zur Überprüfung vorgelegt.

Am 21.01.2020 wurde ein Festnahmeauftrag gegen die Beschwerdeführerin erlassen.

Mit Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 27.01.2020 wurde mitgeteilt, dass sich die Beschwerdeführerin gesundheitsbezogenen Maßnahmen in ihrem Heimatland unterziehen kann.

Am 18.04.2020 wurde die Beschwerdeführerin im Zuge einer Polizeikontrolle festgenommen.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.04.2020 wurde über die Beschwerdeführerin die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG angeordnet. Begründend führte die Behörde unter anderem aus, dass gegen die Beschwerdeführerin ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar sei und sie sich daher illegal in Österreich aufhalte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche Beschwerde, in welcher zunächst dargelegt wird, dass die Schubhaft rechtsgrundlos sei, da kein Bescheid vorliege, da auf der letzten Seite des Bescheides keine Unterschrift oder eine elektronische Amtssignatur angebracht sei.

Die Beschwerdeführerin sei aufgrund der Verständigung einer Staatsanwaltschaft vom vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung gemäß § 35 Abs. 9 SMG den angeordneten gesundheitsbezogenen Maßnahmen nachgekommen. Zum Beweis dafür wurde ein Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 10.09.2029 vorgelegt und die Einholung einer Auskunft bei einer Staatsanwaltschaft beantragt, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin gesundheitsbezogenen Maßnahmen Folge geleistet habe. Die Beschwerdeführerin sei sich nicht bewusst gewesen, dass die Befolgung einer Auflage einer Staatsanwaltschaft vom Bundesamt als rechtswidriges Verhalten eingestuft werde, dieser Rechtsirrtum sei der Beschwerdeführerin auch nur bedingt vorwerfbar.

II. Entscheidungsgründe:

Gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 18.04.2020 mit dem über die Beschwerdeführerin die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet wurde und die Anhaltung in Schubhaft (von 18.04.2020 bis zu ihrer Abschiebung am 27.04.2020) wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Es war daher zunächst die behauptete Nichtigkeit der Ausfertigung des Schubhaftbescheides sowie in weiterer Folge die behauptete Rechtswidrigkeit desselben gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG zu prüfen.

Zudem war über die beantragten Kosten gemäß § 35 VwGVG abzusprechen.

1. Feststellungen:

1.1. Zum Verfahrensgang

Die Beschwerdeführerin war seit dem 13.12.2006 in Österreich mit Unterbrechungen behördlich als obdachlos gemeldet (AS 27; AS 55; Melderegister).

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 22.07.2019 wurde über die Beschwerdeführerin ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von 5 Jahren erlassen und ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit erteilt (AS 144 ff).

Mit Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 10.09.2019 wurde die Beschwerdeführerin vom vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung gemäß § 35 Abs. 9 des Suchtmittelgesetzes verständigt (AS 181 ff).

Mit Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 27.01.2020 wurde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin gesundheitsbezogene Maßnahmen in ihrem Heimatland unterziehen kann (AS 193).

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.04.2020 wurde über die Beschwerdeführerin die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG angeordnet (AS 247 ff; AS 278).

Die Beschwerdeführerin befand sich von 18.05.2020 bis zu ihrer Abschiebung am 27.04.2020 in Schubhaft (Anhaltedatei; OZ 24).

1.2. Zur Ausfertigung des Schubhaftbescheides

Auf der Urschrift des Schubhaftbescheides vom 18.04.2020 ist die Unterschrift des Genehmigers auf Seite 11 und auf einer zusätzlichen, nicht nummerierten Seite eine Amtssignatur angebracht. Die Amtssignatur wurde am 18.04.2020, um 15:21 Uhr erstellt. Dieser Schubhaftbescheid mit Amtssignatur wurde dem Polizeianhaltezentrum mit Zustellersuchen elektronisch am 18.04.2020 um 15:25 Uhr übermittelt. Die Übernahme wurde mit Unterschrift durch die Beschwerdeführerin bestätigt. Der Schubhaftbescheid wurde gesetzmäßig ausgefertigt (AS 266; AS 268; AS 275; AS 278).

1.3. Zur Person der Beschwerdeführerin und den Voraussetzungen der Schubhaft

Die Beschwerdeführerin ist volljährig, nicht österreichische Staatsbürgerin und weder Asylberechtigte noch subsidiär Schutzberechtigte.

Gegen die Beschwerdeführerin besteht ein Aufenthaltsverbot. Ein Durchsetzungsaufschub wurde nicht erteilt (AS 144).

Mit Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 10.09.2019 wurde die Beschwerdeführerin vom vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung gemäß § 35 Abs. 9 des Suchtmittelgesetzes verständigt (AS 181 ff).

Mit Mitteilung des Gerichts vom 27.01.2020 wurde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin gesundheitsbezogene Maßnahmen in ihrem Heimatland unterziehen kann (AS 193).

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.04.2020 wurde über die Beschwerdeführerin die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG angeordnet (AS 217 ff; AS 265).

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bundesamtes, der vom Bundesverwaltungsgericht unter der OZ 1 elektronisch zusammengefasst und nummeriert wurde, den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes, in das Zentrale Fremdenregister, in das Strafregister, in das Zentrale Melderegister und in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

2.1. Zum Verfahrensgang

Die Feststellungen zum Verfahrensgang, insbesondere zu den Verurteilungen und Amtshandlungen, dem Aufenthaltsverbot und der Abschiebung ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt des Verfahrensaktes des Bundesamtes und des Aktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellungen zu den behördlichen Meldungen waren aufgrund der Einsichtnahme in das Melderegister zu treffen.

2.2. Zur Ausfertigung des Schubhaftbescheides

Die Feststellungen zur Unterschrift des Genehmigers und zur Amtssignatur und die Konkretisierung der jeweiligen Seiten im Schubhaftbescheid waren aufgrund des Inhalts der zitierten Aktenseiten zu treffen. Der Zeitpunkt der Erstellung der Amtssignatur ergibt sich aufgrund der Angabe im Zertifikat selbst. Dass dieser Schubhaftbescheid mit der Amtssignatur wenige Minuten nach der Anbringung der Amtssignatur an das Polizeianhaltezentrum mit einem Zustellersuchen übermittelt wurde, ergibt sich ebenfalls aufgrund der im Akt aufliegenden Unterlagen. Dass in weiterer Folge, wie in der Beschwerde vorgebracht, die letzte Seite des Schubhaftbescheides, welche die Amtssignatur enthielt nicht ausgefolgt worden sei, war nicht glaubwürdig. Die Polizeibediensteten im Polizeianhaltezentrum sind bei der Ausfolgung von Dokumenten routiniert und sind keine Hinweise zu Tage getreten, dass in diesem Fall eine Seite des Bescheides nicht ausgefolgt worden sei. Nachdem der Beschwerdeführerin mit dem Bescheid auch weitere Unterlagen, wie die Verfahrensanordnung unbestritten ausgefolgt wurden, geht das erkennende Gericht davon aus, dass die letzte Seite des Schubhaftbescheides erst nach der Ausfolgung in Verstoß geraten ist. Das Bundesamt ist gehalten künftig entsprechende Maßnahmen zu setzen, um die durch unklare Seitennummerierungen entstandenen Rechtsfragen auszuschließen. Auch das diesbezügliche Vorbringen in der Stellungnahme vom 23.04.2020, wonach sich die Amtssignatur aufgrund der Generierung im EDV-Programm oftmals auf einem Zusatzblatt befindet, entbindet das Bundesamt nicht von diesbezüglichen Maßnahmen (AS 266; AS 268; AS 275; AS 278).

2.3. Zur Person der Beschwerdeführerin und den Voraussetzungen der Schubhaft

Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder Asyl- bzw. subsidiär Schutzberechtigte ist, finden sich weder im Verwaltungsakt noch wurde dies in der Beschwerde vorgebracht.

Dass gegen die Beschwerdeführerin ein Aufenthaltsverbot besteht, ergibt sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt (AS 144 ff).

Das Vorliegen einer Verständigung vom vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung gemäß § 35 Abs. 9 des Suchtmittelgesetzes durch die Staatsanwaltschaft fußt auf der im Akt aufliegenden Verständigung (AS 181 ff).

Mit Schreiben einer Staatsanwaltschaft vom 27.01.2020 wurde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin gesundheitsbezogene Maßnahmen in ihrem Heimatland unterziehen kann (AS 193).

Die Feststellungen zur Erlassung des Schubhaftbescheides waren aufgrund des Akteninhaltes zu treffen (AS 217 ff; AS 265).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. – Spruchpunkt I. – Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft von 18.04.2020 bis 27.04.2020

3.1. Gesetzliche Grundlagen

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) lauten (auszugsweise):

Der mit „Begriffsbestimmungen“ betitelte § 2 FPG lautet:

§ 2 (4) Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt.

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 FPG lautet:

§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) lauten (auszugsweise):

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a BFA-VG lautet:

§ 22a (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

3.2. Zur Judikatur

Gemäß § 59 Abs. 4 FrPolG 2005 ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit einer Rückkehrentscheidung für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben. Das ist so zu interpretieren, dass die Durchsetzbarkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auch in jenen Fällen aufgeschoben wird, in denen über den Fremden auf Grund einer mit Strafe bedrohten Handlung eine Freiheitsstrafe unbedingt verhängt, aber - etwa auf Grund eines Strafaufschubes nach § 39 Abs.1 SMG 1997 - noch nicht (zur Gänze) vollzogen worden ist (vgl. VwGH 31.3.2000, 99/18/0419, VwSlg. 15390 A /2000; VwGH 18.12.2008, 2007/21/0555). Für die Dauer des Strafaufschubes nach § 39 Abs. 1 SMG 1997 (und die im Zuge dessen durchgeführte Suchtgifttherapie) darf eine Abschiebung des Fremden daher nicht erfolgen (VwGH Ra 2018/21/0240 vom 24.01.2019).

3.3. Allgemeine Voraussetzungen

Die Beschwerdeführerin besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist daher Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Im vorliegenden Fall wurde Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG angeordnet. Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kommt nur dann in Betracht, wenn die Abschiebung auch tatsächlich im Raum steht. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides am 18.04.2020 blieb der gemäß § 39 Abs. 5 SMG angeordnete vorläufige Rücktritt von der Verfolgung vom 10.09.2019 jedoch unberücksichtigt. Auch die Stellungnahme durch die Staatsanwaltschaft, wonach die Absolvierung der gesundheitsbezogenen Maßnahmen auch im Ausland zulässig sei, vermochte die Rechtslage nicht zu ändern.

Nachdem die Abschiebung der Beschwerdeführerin für die Dauer des Strafaufschubes nicht erfolgen hätte dürfen, war auch die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung rechtswidrig. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft von 18.04.2020 bis 27.04.2020 war daher rechtswidrig.

Zu Spruchteil A) Spruchpunkte II. und III. – Kostenentscheidung

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Nach Abs. 4 gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Sowohl das Bundesamt als auch die Beschwerdeführerin beantragten Kostenersatz.

Da der Beschwerde zur Gänze stattgegeben wird, ist die Beschwerdeführerin obsiegende Partei und das Bundesamt unterlegene Partei. Dem Bundesamt gebührt daher kein Kostenersatz. Der Beschwerdeführerin gebührt als obsiegender Partei Kostenersatz.

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 VwG-AufwErsV wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei € 737,60

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei € 922,-

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 57,40 4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 368,80

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 461,00

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) € 553,20

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) € 276,60

Eine mündliche Verhandlung fand nicht statt. Somit gebührt der Beschwerdeführerin der Ersatz von Schriftsatzaufwand iHv € 737,60.

Die Eingabengebühr wird im Katalog der ersatzfähigen Aufwendungen des § 35 Abs. 4 VwGVG 2014 – anders als in dem mit 31. Dezember 2013 außer Kraft getretenen § 79a AVG, der den Aufwandersatz bei Maßnahmenbeschwerden im Verfahren vor den UVS regelte, und anders als in § 48 Abs. 1 Z 1 VwGG die vergleichbare Gebühr nach § 24a VwGG – zwar nicht ausdrücklich angeführt. Einerseits zeigen die angesprochenen Parallelregelungen jedoch, dass der Ersatz einer von der obsiegenden Partei im betreffenden Verfahren entrichteten Gebühr dem Kostenrecht immanent ist, und andererseits bringen die ErläutRV zu § 35 VwGVG 2014 deutlich zum Ausdruck, dass von den bisherigen Anordnungen des § 79a AVG im Ergebnis nicht abgewichen werden sollte ("Die Bestimmung über die Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt entspricht § 79a AVG."). Das gebietet es, die Eingabengebühr nach wie vor als ersatzfähig anzusehen, zumal es sich dabei letztlich iSd § 35 Abs. 4 Z 1 VwGVG 2014 auch nur um besondere "Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat" – und die nicht mehr in Form von Stempelmarken, auf die § 79a Abs. 4 Z 1 AVG erkennbar Bezug genommen hatte, zu entrichten sind – handelt (VwGH Ra 2019/21/0336 vom 28.05.2020).

Somit gebührt der Beschwerdeführerin auch der Ersatz der Eingabengebühr iHv 30,00.

Zu Spruchteil A) Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage nämlich der Beschwerde und der Stellungnahme der belangten Behörde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen. Bereits auf Grund der Aktenlage war festzustellen, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären waren, weshalb die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte.

Zu Spruchteil B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Im vorliegenden Akt findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Das Vorliegen eines wesentlichen Begründungsmangels bezog sich auf den konkreten Einzelfall, sodass keine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.