TE Bvwg Erkenntnis 2020/7/6 W167 2230928-1

W167 2230928-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela ECKERSDORFER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde von XXXX (Beschwerdeführer) vertreten durch XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (belangte Behörde) vom XXXX , mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Saisonbewilligung (zeitlich befristete Zulassung nach § 5 Absatz 1 Ziffer 1 AuslBG, Kontingentbewilligung) für XXXX (Mitbeteiligter), abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX beantragte der Beschwerdeführer eine Saisonbewilligung gemäß § 5 Absatz 1 Ziffer 1 AuslBG (Kontingentbewilligung) für den ausländischen Staatsangehörigen.

2. Die belangte Behörde wies diesen Antrag mit dem angefochtenen Bescheid ab. Begründend führte sie zusammen gefasst im Wesentlichen aus, dass kein derartiges Kontingent in Geltung stehe.

3. Dagegen erhoben der vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde. In dieser brachte er im Wesentlichen vor, dass um eine Beschäftigungsbewilligung für eine Vollzeitbeschäftigung gemäß Artikel 15 der RL 2013/33/EU respektive § 4 AuslBG iVm § 4 Absatz 7 Z 4 AuslBG angesucht worden sei.

4. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

1.1. Der Beschwerdeführer hat einen mit XXXX datierten Antrag auf Saisonbewilligung (zeitlich befristete Zulassung nach § 5 Absatz 1 Ziffer 1 AuslBG) für den Mitbeteiligten gestellt. Der Beschwerdeführer hat den Mitbeteiligten für die Tätigkeit als Gaststättenkoch gemäß § 1 Absatz 1 Z 38 der Fachkräfteverordnung 2020 beantragt und zwar für Vollzeit in eventu 20 Stunden. Über diesen Antrag hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid abgesprochen.

1.2. Der Beschwerdeführer betreibt ein Gastgewerbe in der Betriebsart Buffet. Dieses ist an Tagen, an denen im Kulturbetrieb Vorstellungen sind, vor und nach den Vorstellungen geöffnet. Die nächsten Vorstellungen finden erst ab Mitte September statt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt. Diesen ist auch der Beschwerdeführer in der Beschwerde nicht entgegengetreten. Eine mündliche Verhandlung war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht erforderlich.

Zu 1.1. Der Antrag auf Saisonbewilligung liegt im Akt auf (VwAkt OZ 1), aus dem angefochtenen Bescheid ist ersichtlich, dass über diesen Antrag abgesprochen wurde (VwAkt OZ 10).

Zu 1.2. Die Art des Betriebs ergibt sich aus dem GISA-Auszug (VwAkt OZ 19), die Informationen zu den Öffnungszeiten aus dem Internetauftritt des Kulturbetriebes.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der zulässigen und rechtzeitigen Beschwerde

3.1.1. Maßgebliche Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG):

Saisonarbeitskräfte und ErntehelferInnen

§ 5. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann im Falle eines vorübergehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs, der weder aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial noch mit EWR-BürgerInnen, SchweizerInnen und gemäß Abs. 7 registrierten AusländerInnen abgedeckt werden kann, durch Verordnung zahlenmäßige Kontingente

1. für eine zeitlich befristete Zulassung ausländischer Saisonarbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region oder

2. für die kurzfristige Zulassung ausländischer ErntehelferInnen

festlegen. Er hat dabei die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, insbesondere im betreffenden Teilarbeitsmarkt, zu berücksichtigen und darf die gemäß § 13 Abs. 4 Z 1 NAG festgelegte Höchstzahl für befristet beschäftigte Fremde im Jahresdurchschnitt nicht überschreiten. Zeitlich begrenzte Überschreitungen sind zulässig.

§ 5. (3) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 1 Z 1 werden Saisonarbeitskräfte mittels Beschäftigungsbewilligungen (§ 4) für eine befristete Saisonbeschäftigung zugelassen. Die zulässige Höchstdauer der Beschäftigungsbewilligungen wird in der jeweiligen Verordnung geregelt, darf jedoch die Dauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten dürfen für ein und dieselbe Saisonarbeitskraft Beschäftigungsbewilligungen für eine Gesamtdauer von längstens neun Monaten erteilt oder verlängert werden.

3.1.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Verfahrensgegenständlich ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Saisonbewilligung gemäß § 5 Absatz 1 Ziffer 1 AuslBG, über den auch die belangte Behörde mit Bescheid abgesprochen hat.

Die Regierungsvorlage (1077 dB 24. GB) zur Novelle BGBl I Nr. 25/2011 mit der ein neues System für die befristete Zulassung von ausländischen Saisoniers geschaffen wurde, nimmt ausdrücklich Bezug auf Saisonbetriebe und Saisonbranchen und die vorrangige Bewilligung von u.a. Asylwerbern (vergleiche dazu Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Rz 226 und 229).

Im Rahmen der Novelle BGBl. I 66/2017 wurde das System für die befristete Zulassung von ausländischen Saisoniers und Erntehelfern entsprechend den Vorgaben der Saisonarbeiter-Richtlinie 2017/36/EU geändert (vergleiche dazu Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgeset2, § 5 Rz 1). Gemäß Artikel 3 lit c bezeichnet „saisonabhängige Tätigkeit“ eine Tätigkeit, die aufgrund eines immer wiederkehrenden saisonbedingten Ereignisses oder einer immer wiederkehrenden Abfolge saisonbedingter Ereignisse an eine Jahreszeit gebunden ist, während der der Bedarf an Arbeitskräften den für gewöhnlich durchgeführte Tätigkeiten erforderlichen Bedarf in erheblichem Maße übersteigt.

Gemäß § 5 Absatz 3 erster Satz AuslBG kommt die Erteilung einer Kontingentbewilligung nur für eine „befristete Saisonbeschäftigung“ in Betracht. Da das Ausländerbeschäftigungsgesetz selbst nicht definiert, welche Tätigkeiten vom Begriff „befristete Saisonbeschäftigung“ umfasst sind, kann der zitierte Artikel 3 lit. c der Saisonarbeiter-Richtlinie 2014/36/EU (Definition von „saisonabhängige Tätigkeit“) herangezogen werden.

Es ist daher zu prüfen, ob der Betrieb des Beschwerdeführers eine „saisonabhängige Tätigkeit“ in diesem Sinne ausübt.

Wie festgestellt, richten sich die Öffnungszeiten des Betriebs des Beschwerdeführers nach den Vorstellungen des Kulturbetriebs. Dadurch ist an den Tagen der Vorstellung und dementsprechend der Öffnung des Betriebes nach dem Vorbringen im Verfahren regelmäßig eine hohe Auslastung des Betriebes des Beschwerdeführers gegeben (beispielsweise ergänzendes Schreiben zum Antrag S. 3, VwAkt OZ 1). Im Hinblick darauf ist im Beschwerdefall kein immer wiederkehrendes saisonbedingtes Ereignis zu erkennen, welches die Bewilligung von Saisonarbeitskräften rechtfertigen würde.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Trotz Fehlens einer Rechtsprechung des VwGH liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn die Rechtslage eindeutig ist (ständige Rechtsprechung, VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053 und zuletzt VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).