TE Bvwg Erkenntnis 2020/6/4 W156 2211002-1

W156 2211002-1/12E

I M N A M E N D E R R E P U B L I K !

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde in Verbindung mit dem Vorlageantrag von XXXX , vertreten durch RA Dr. Maximilian Schludermann in 1030 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) vom 24.08.2017, BZ: XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 16.08.2018, Zl. XXXX , wegen Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG iVm § 83 ASVG zu Recht erkannt:

A) I. Die Beschwerdevorentscheidung vom 16.08.2018, Zl. XXXX , wird aufgehoben.

II. Die Beschwerde vom 31.08.2017 gegen den Bescheid vom 24.08.2017, BZ: XXXX wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: ÖGK) hat mit Bescheid vom 24.08.2017, BZ: XXXX , festgestellt, dass XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) als Geschäftsführer der Firma XXXX GmbH (im Folgenden: Primärschuldnerin) verpflichtet ist, der ÖGK gemäß § 67 Abs. 10 ASVG iVm § 83 ASVG die zu entrichten gewesenen Beiträge s.Nbg. aus den Vorschreibungen für die Monate Jänner 2018 (gemeint wohl Oktober 2018) - Februar 2017 von ? 21.819,66 zuzüglich Verzugszinsen in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG jeweils ergebenden Höhe, das sind ab dem 24.08.2018 3,38 % p.a. aus ? 20.931,87 binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu bezahlen.

Begründend wurde ausgeführt, dass über das Vermögen der Primärschuldnerin am 21.04.2017 die Insolvenz eröffnet worden sei. Gemäß den gesetzlichen Bestimmungen hätten die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen. Sie hätten insbesondere dafür zu sorgen, dass die Beiträge jeweils bei Fälligkeit aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe der Vertreter des Dienstgebers darzutun, aus welchen Gründen ihm die Erfüllung der abgaberechtlichen Pflichten unmöglich gewesen sei, widrigenfalls die Behörde eine schuldhafte Verletzung anzunehmen habe.

Diesem Bescheid angefügt war der Rückstandsausweis vom 24.08.2017 über die ausständigen Beiträge der Monate 10/2016 bis 02/2017.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht "Berufung" (gemeint wohl Beschwerde). Begründend wurde angeführt, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen Ende 2015 die Niederlegung der Geschäftsführertätigkeit mittels eines Notares eingeleitet habe und den Gesellschaftern mitgeteilt habe, dass er unter Setzung einer Frist aus der Firma ausscheiden werde. Wann er dann festgestellt habe, dass er weiterhin Geschäftsführer sei, könne er nicht mehr angeben. Sachlich begründe er, dass die Firma wie jedes Jahr im Jänner und Februar eine geringe Auftragslage gehabt habe, die sich nach der Winterzeit immer verbessere und die Primärschuldnerin in der Lage gewesen wäre, die Rückstände auszugleichen, hätte sie die ÖGK nicht in Konkurs geschickt.

3. Mit Schreiben der ÖGK vom 01.09.2017 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, den Gleichbehandlungsnachweis anzutreten.

4. Mit Schreiben der ÖGK vom 30.10.207 und 19.01.2018 wurde der Beschwerdeführer neuerlich aufgefordert, den Gleichbehandlungsnachweis an die ÖGK zu übermitteln.

5. In weiterer Folge wurde am 19.2.2018 eine Beschwerdevorentscheidung erlassen.

6. Mit Schreiben vom 22.2.2018 des rechtsfreundlichen Vertreters wurde mitgeteilt, dass sich der Beschwerdeführer im Ausland befinde und um neuerliche Übermittlung des Schreibens vom 1.9.2017 ersucht und um Fristerstreckung für die Ausarbeitung eines Gleichbehandlungsnachweises von 4-6 Wochen ersucht.

7. Nach Mitteilung der ÖGK vom 23.2.2018, dass bereits die Beschwerdevorentscheidung übernommen wurde, wurde die Beschwerdevorentscheidung in Kopie an den Rechtsvertreter übermittelt.

8. Mit Schreiben vom 13.03.2018 beatragte der Beschwerdeführer die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht sowie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. In einem wurde eine Bestätigung über die Ortsabwesenheit des Beschwerdeführers im Zustellungszeitpunkt der Beschwerdevorentscheidung vorgelegt, weshalb die ÖGK von einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung der Beschwerdevorentscheidung ausging und neuerlich eine Frist zur Vorlage eines Gleichbehandlungsnachweise bis zum 30.5.2018 gesetzt wurde.

9. Mit Schreiben vom 29.5.2018 hat der rechtsfreundliche Vertreter um eine weitere Fristerstreckung bis zum 15.7.2018 ersucht. Die Fristerstreckung wurde bis zum 3.8.2018 gewährt.

10. Mangels Vorlage eines Gleichbehandlungsnachweises wurde am 16.8.2018 die in Rede stehende Beschwerdevorentscheidung erlassen.

11. Mit Schreiben vom 04.09.2018 beantragte der Beschwerdeführer fristgerecht die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht. Unter anderem wurde ausgeführt, dass am 2.8.2018 neuerlich ein Fristerstreckungsantrag gestellt worden sei, der von der ÖGK jedoch nicht beachtet worden sei.

Darüber hinaus stellt der Beschwerdeführer im Vorlageantrag einen weiteren Antrag auf Fristerstreckung bis zum 30.9.2018 zur Vorlage eines Gleichbehandlungsnachweises.

12. Des Weiteren ist ein Antrag vom 4.9.2018 mit dem Ersuchen um Fristerstreckung bis zum 20.10.2018 zur Vorlage eines Gleichbehandlungsnachweises eingelangt.

13. Die ÖGK gab diesem Antrag mit Email vom 4.10.2018 stattgegeben.

14. Am 5.10.2018 ersuchte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers per Email um neuerliche Übermittlung des Rückstandsausweises des ursprünglichen Bescheides zur Abstimmung der Salden.

15. Mit Email vom 8.10.2018 teilt worden, dass eine neuerliche Übermittlung des Bescheides sowie des Rückstandsausweises nicht vorgesehen sei. Es erfolgte eine Urgenz des rechtsfreundlichen Vertreters sowie eine Ablehnung des Ansuchens seitens der ÖGK.

16. Der Beschwerdeführer stellte in weiterer Folge einen neuerlichen Antrag auf Fristerstreckung bis zum 12.11.2018 (Antrag an die ÖGK datiert vom 4.9.2018), eingelangt per Email am 17.10.2018 sowie einen Antrag auf Übermittlung des Rückstandsausweises. In diesem Antrag teilte die rechtsfreundliche Vertretung mit, dass der Gleichbehandlungsnachweis grundsätzlich fertig gestellt sei.

17. Mit Schreiben vom 30.01.2018 ersuchte die ÖGK um Übermittlung des Gleichbehandlungsnachweises bis zum 7.11.2018.

18. Mit Schreiben vom 7.11.2018 wurde eine monatliche Aufstellung von Gesamtzahlungen an die ÖGK, Verbindlichkeiten ohne ÖGK, liquide Mittel, Zahlungen von Forderungen ohne ÖGK und Verbindlichkeiten an die ÖGK übermittelt, sowie Saldenlisten der Monate Oktober bis Dezember 2016 beigefügt.

19. Mit Schreiben vom 07.12.2018 legte die ÖGK die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und wurde diese der Gerichtsabteilung W229 zugewiesen.

20. Mit Schreiben vom 12.12.2018 wurde der Vorlagebericht dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme innerhalb von vier Wochen, insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen der ÖGK, dass der Gleichbehandlungsnachweis nicht nachvollziehbar sei, übermittelt.

21. Mit Schreiben vom 17.01.2018 ersuchte die rechtsfreundliche Vertretung um Fristerstreckung bis 10.02.2019, mit Schreiben vom 11.02.2019 um Fristerstreckung bis 11.03.2019 und mit Schreiben vom 11.03.2019 um neuerliche Fristerstreckung bis 25.03.2019.

22. Mit Schreiben vom 27.03.2019 langte eine Stellungnahme des Beschwerdeführers ein, in der zusammengefasst vorgebracht wurde, dass im Monat Oktober 2018 sich eine Zahlungsquote von 47,83% ergäbe und die Forderungen der ÖGK mit einer Quote von 33,241% beglichen worden seien. Im November 2018 ergäbe sich eine Zahlungsquote von 43,09% und die Forderungen der ÖGK wären aufgrund einer Überweisung in Höhe von ? 11.000 mit einer Quote von 68,06% beglichen worden. Im Dezember 2018 ergäbe sich eine Zahlungsquote von 7,549% und die Forderungen der ÖGK wären mit einer Quote von 0% beglichen worden. Im Jänner und Februar 2019 wäre keine Zahlungen erfolgt. Da keine Zahlungen erfolgt seien, bestünde keine Haftung. Beigelegt waren Saldenlisten über den verfahrensrelevanten Zeitraum. In einem bringt der Beschwerdeführer vor, dass das Verlangen einer Aufschlüsselung im Einzelnen jeder Position völlig unhaltbar sei, weil die Positionen den Saldenlisten entnommen werden könnten. Sofern gewünscht, könnten auch weitere größere Teile der Saldenlisten vorgelegt werden, aus denen sich die Einzelpositionen ableiten. Die Saldenlisten machten eine Überprüfung im Einzelnen möglich. Diese könnte mittels Buchhaltung überprüft werden. Der Aufwand handgefertigter Zusammenstellungen sei völlig unproportional und entbehre jeglichem Sinn, wenn die Positionen den Saldenlisten entnommen werden könnten.

22. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 15.04.2020 wurde gegenständliches Verfahren mit Wirkung vom 04.05.2020 der Gerichtsabteilung 156 zugewiesen.

23. Mit Schreiben vom 07.05.2020 wurde die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 27.03.2019 der ÖGK zur Stellungnahme übermittelt.

24. Mit Schreiben vom 13.05.2020 führte die ÖGK in ihrer Stellungnahme aus, dass entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers im November 2016 keine Zahlung in Höhe von

? 11.000 eingegangen sei und sich die mit 27.03.2019 übermittelten Saldenlisten erheblich von den der ÖGK vorlegten Listen im November 2018 unterschieden. Es sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Beträgen der Saldenliste der Beschwerdeführer die behauptete Summe der Verbindlichkeiten und der Zahlungen berechnet habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war vom 03.10.2013 (Ersteintragung) bis 06.06.2018 (Löschung nach § 40 FBG) selbstständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der Primärschuldnerin. Diese wurde gem. § 40 FBG gelöscht.

Mit Beschluss des Handelsgericht Wien vom 21.04.2017, AZ XXXX , wurde über die Primärschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und mit Beschluss vom 21.02.2018,

AZ XXXX , mangels Kostendeckung aufgehoben.

Die rückständigen Beiträge in Höhe von ? 20.931,87 zuzüglich Verzugszinsen ab dem 24.08.2017 sind bei der Primärschuldnerin uneinbringlich.

Weder im Verfahren vor der ÖGK noch im Beschwerdeverfahren wurde ein Entlastungsbeweis oder ein nachvollziehbarer Geleichbehandlungsnachweis vorgelegt.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die entscheidungsrelevanten Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.

Der Zeitpunkt der Eintragung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der Primärschuldnerin ist im Firmenbuch dokumentiert. Sofern der Beschwerdeführer vorbringt, dass er bereits im Jahr 2015 seine Endigung als Geschäftsführer eingebracht hat, wurden diesbezüglich im gesamten Verfahren keine Nachweise vorgelegt. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer bis zur amtswegigen Löschung der Primärschuldnerin aus dem Firmenbuch seine Geschäftsführerposition innehatte, spricht gegen eine beabsichtigte Beendigung dieser Tätigkeit, wäre sonst doch zu erwarten gewesen, dass der Beschwerdeführer spätestens bei Kenntnis über die nicht erfolgte Löschung diese energisch vorantreibt.

Der vorgelegte sogenannte Gleichbehandlungsnachweis ist weder schlüssig noch nachvollziehbar. Dieser umfasst im Schreiben vom 07.11.2018 neben Saldenlisten für Oktober bis Dezember 2018 eine - exemplarische -Gegenüberstellung wie folgt:

"Oktober 2018

Zahlungen an WGKK im Oktober 2016 Verbindlichkeiten am 31.10.2016 ohne WGKK

4.941,56 ? 110.979,96 ?

___________________________________________________________________________

Liquide Mittel

Zahlungen von Forderungen im

30.09.2016 36.773,00 Oktober 2016 ohne WGKK

Zugänge 56.006,29

Abgänge -58.026,34

53.084,69

31.10.2016 34.752,95?

____________________________________________________________________________

Verbindlichkeiten WGKK am 30.09.2016 10.465,69

Verbindlichkeiten WGKK am 31.10.2016 9.936,31

WGKK am 30.09.2016 10.465,69

WGKK Zugang 4.412,27

WGKK Zahlungen - 4.941,65

WGKK neuer Stand 9.936,31"

Die Auflistung für Jänner und Februar 2017 orientiert sich im Wesentlichen an der obigen Auflistung, gibt aber an, dass keine Zahlungen mehr geleistet wurden.

Es ergibt sich aber aus diesen Aufstellungen nicht, welche monatlichen Verbindlichkeiten (aufgeschlüsselt auf die einzelnen Gläubiger) bestanden haben bzw welche Zahlungen darauf geleistet worden sind. Es ist lediglich eine Gesamtverbindlichkeit und eine Gesamtzahlung ausgewiesen sowie die Verbindlichkeit der WGKK und die Zahlungen an diese.

Zudem ist die Aufstellung zumindest im November 2016 nicht korrekt, da die ÖGK im November 2016 keine Zahlungen in Höhe von EUR 11.000,-- erhalten hat. Dies ergibt sich aus dem dem Akt erliegenden Beitragskonto der Primärschuldnerin. Insofern ist die Richtigkeit und Vollständigkeit des Gleichbehandlungsnachweises jedenfalls nicht gegeben.

Anzumerken ist auch, dass die im Verfahren vor der ÖGK im November vorgelegten Saldenlisten für Oktober bis Dezember 2016 sich zahlenmäßig von denen im Verfahren vor dem BVwG im März 2019 vorlegten Saldenlisten unterscheiden. Zudem wurden Saldenlisten für Jänner und Februar 2017 erst im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

Der Beschwerdeführer blieb den geforderten rechnerischen Entlastungsnachweis in Gestalt der monatlichen Verbindlichkeiten (aufgeschlüsselt auf die einzelnen Gläubiger) und die darauf entfallenden Zahlungen trotz mehrmaligen Aufforderungen durch die ÖGK und zahlreichen Fristerstreckungen schuldig. Aufgrund der Stellungnahme des Beschwerdeführers konnte das erkennende Bundesverwaltungsgericht gegenständlich auch davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer den rechnerischen Entlastungsnachweis auch nicht zu erbringen gedenkt. Ebenso wenig legte der Beschwerdeführer Nachweise zu Zahlungsein- und ausgängen vor, aus denen zu ersehen wäre, dass im Jänner und Februar 2017 keine Zahlungen mehr geleistet wurden. Festzuhalten ist, dass in der Nichterbringung von ausreichenden Nachweisen zur Gläubigergleichbehandlung eine mangelnde Mitwirkung des Beschwerdeführers erkennbar ist.

Die Uneinbringlichkeit der Beitragsschulden bei der Primärschuldnerin ist gegeben, zumal der Insolvenzantrag mangels kostendeckendem Verfahren abgewiesen wurde.

Die Höhe der aushaftenden Beiträge und Verzugszinsen ergibt sich aus dem Rückstandsausweis vom 24.08.2017.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Zu Spruchpunkt A.I. Behebung der Beschwerdevorentscheidung:

Gemäß dem - nunmehr anzuwendenden - § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Gegen die Beschwerdevorentscheidung vom 16.08.2018 beantragte der Beschwerdeführer die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

Aus der Entstehung der den Vorlageantrag regelnden Gesetzesbestimmung des § 15 VwGVG und den Gesetzesmaterialien ist zu schließen, dass nach Stellung eines Vorlageantrages die Beschwerdevorentscheidung nicht außer Kraft tritt, sondern der Bescheid in der durch die Beschwerdevorentscheidung geänderten Fassung der gerichtlichen Entscheidung zugrundezulegen ist (vgl. dazu etwa Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, § 15 Rz 9; VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026). Es ist daher grundsätzlich vom Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung auszugehen.

Allerdings ist die Zuständigkeit der ÖGK bereits mit Ablauf der zweimonatigen Frist zur Erlassung der Vorentscheidung untergegangen (der angefochtene Bescheid wurde am 24.08.2017, die Beschwerdevorentscheidung am 16.08.2018 erlassen; vgl. dazu Eder/Marschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 14 K7). Die Beschwerdevorentscheidung ist damit von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und schon aus diesem Grund rechtswidrig.

Im Einleitungssatz des § 27 VwGVG wird ausdrücklich festgehalten, dass die Bindung an das Beschwerdevorbringen nur insoweit greifen soll, "soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet". Das erkennende Gericht hat daher jedenfalls auch die (sachliche, funktionelle oder örtliche) Unzuständigkeit der Behörde von Amts wegen aufzugreifen, auch wenn sie der Beschwerdeführer - wie im gegenständlichen Fall - in der Beschwerde nicht geltend gemacht hat, und Bescheide unzuständiger Behörden jedenfalls aufzuheben. Die Unzuständigkeit ergibt sich im gegenständlichen Fall daraus, dass die belangte Behörde bei der Erlassung der Beschwerdevorentscheidung die Grenzen des § 14 Abs. 1 VwGVG überschritten hat und die Entscheidung deutlich verspätet erlassen hat.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war somit der Bescheid vom 24.08.2017 gegen den Beschwerde erhoben wurde.

Zu Spruchpunkt A II) Abweisung der Beschwerde

Gemäß § 67 Abs. 10 ASVG haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften (offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft) berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnerin für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

Voraussetzung für die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG ist neben der Uneinbringlichkeit der Beitragsschulden bei der Beitragsschuldnerin auch deren ziffernmäßige Bestimmtheit der Höhe nach, schuldhafte und rechtswidrige Verletzungen der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den Vertreter und die Kausalität der schuldhaften Pflichtverletzung des Vertreters für die Uneinbringlichkeit.

Für den Eintritt der Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG ist also Voraussetzung, dass die rückständigen Beiträge beim Dienstgeber uneinbringlich und der Höhe nach bestimmt sind. Verfahrensgegenständlich kann die Beitragseinbringung als uneinbringlich qualifiziert werden, weil der Insolvenzantrag mangels kostendeckendem Verfahren abgewiesen wurde.

Was die ziffernmäßige Bestimmtheit der Höhe des Haftungsbetrages anbelangt, so legte die ÖGK ihrem Bescheid einen Rückstandsausweis zugrunde. Der Haftungsbetrag wurde im Rückstandsausweis näher aufgegliedert. Die Aufschlüsselung entsprach den Vorgaben des

§ 64 Abs. 2 ASVG, wonach der rückständige Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren, der Zeitraum, auf den die rückständigen Beiträge entfallen, allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen, Beitragszuschläge und sonstige Nebengebühren anzuführen sind. Der Rückstandsausweis ist eine öffentliche Urkunde und begründet nach § 292 ZPO vollen Beweis über seinen Inhalt, also die Abgabenschuld. Aufgrund des Vorliegens des Rückstandsausweises ist sohin hinreichend bestimmt, welche ziffernmäßige Höhe der Haftungsbetrag aufweist und wie sich die Forderung konkret zusammensetzt (vgl. VwGH vom 12.01.2016, Zl. Ra 2014/08/0028).

Der Beschwerdeführer war von 03.10.2013 bis einschließlich 06.06.2018 - sohin auch im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - handelsrechtlicher Geschäftsführer der Primärschuldnerin und erstreckte sich dies jedenfalls bis zur mit amtswegigen Löschung gemäß § 40 FBG am 06.06.2018.

Zwar kommt dem Firmenbuchstand die Vermutung der Echtheit und Richtigkeit zu, doch können die daraus erfließenden Informationen durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden. Die Beweisführung obliegt diesbezüglich dem Beschwerdeführer. Im beschwerdegegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer zwar behauptet, dass er bereits im Jahr 2015 die Beendigung seiner handelsrechtlichen Geschäftsführertätigkeit in Aussicht genommen hätte, dafür aber keinen Beweis erbracht, dass seine Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer schon vor Beginn des Beobachtungszeitraumes bzw. vor der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Primärschuldnerin geendet hätte, sondern ist seine Geschäftsführertätigkeit noch im Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens aufrecht gewesen. Es ist daher davon auszugehen, dass die im Beobachtungszeitraum Oktober 2016 bis Februar 2017auf dem Beitragskonto der Primärschuldnerin aufscheinenden Beitragsrückstände während seiner Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Primärschuldnerin angelaufen sind.

Die ÖGK konnte daher im angefochtenen Bescheid zu Recht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Funktion des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Primärschuldnerin innehatte und er somit schon auf Grund dieser Funktion für die (zeitgerechte) Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge im genannten Zeitraum verantwortlich war.

Die maßgebliche Haftungsgrundlage des handelsrechtlichen Geschäftsführers für uneinbringliche Sozialversicherungsbeiträge ergibt sich aus den Bestimmungen des § 67 Abs. 10 iVm. § 58 Abs. 5 und § 83 ASVG.

Gemäß § 58 Abs. 5 ASVG in der Fassung nach der Novelle BGBl. I Nr. 62/2010 haben die Vertreterinnen und Vertreter juristischer Personen, die gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter natürlicher Personen und die Vermögensverwalterinnen und Vermögensverwalter (§ 80 BAO) alle Pflichten und Rechte zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen, und sind diese auch befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Beiträge jeweils bei Fälligkeit aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.

Die Novellierung dieser Gesetzesbestimmung führte zu einer Reaktivierung der Vertreterhaftung des § 67 Abs. 10 AVG unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.

Die für den beschwerdegegenständlichen Zeitraum geltende Bestimmung des § 67 Abs. 10 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idF. BGBl. I Nr. 86/2013, lautete wörtlich wie folgt:

"(10) Die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften (offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft) berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haften im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend. "

Für die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG ist nicht entscheidungswesentlich, ob den Geschäftsführer einer GmbH in der Eigenschaft als Dienstgeberin ein Verschulden an der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft trifft und ob er auf Grund der Insolvenz selbst einen Schaden erlitt, weil nicht das Verschulden an und der Schaden aus der Insolvenz ins Gewicht fallen, sondern das Verschulden an der nicht ordnungsgemäßen (rechtzeitigen) Beitragsentrichtung vor der Insolvenzeröffnung (siehe dazu VwGH vom 30.05.1989, Zl. 89/14/0043). Es ist somit nicht die Schuldlosigkeit des Vertreters an den schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen der GmbH von Relevanz, sondern die Gleichbehandlung der Sozialversicherungsbeiträge mit den anderen Verbindlichkeiten in Bezug auf ihre Bezahlung (siehe dazu Derntl in Sonntag, ASVG, 8. Aufl., Rz. 80c zu § 67).

Gegenständlich steht fest, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Primärschuldnerin zur Vertretung derselben nach außen berufen war.

Damit steht unstrittig fest, dass er auch dafür Sorge zu tragen hatte, dass die Beiträge an den zuständigen Sozialversicherungsträger, hier an die ÖGK, abgeführt werden.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass er der ÖGK über deren Aufforderung die Bezug habenden Saldenlisten übermittelt habe, aus denen sich die Gleichbehandlung der Bezahlung der Beiträge bei der ÖGK mit den sonstigen Verbindlichkeiten ergebe, so ist dem entgegen zu halten, dass es grundsätzlich Sache des jeweiligen Vertreters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, darzutun, weshalb er nicht dafür Sorge tragen konnte, dass die Gesellschaft die anfallenden Beiträge rechtzeitig entrichtet. Reichen die Mittel zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger nicht aus, hat er darzutun, dass er den Sozialversicherungsträger bei der Verfügung über die vorhandenen Mittel nicht benachteiligt hat. In diesem Zusammenhang hat nicht die Behörde das Ausreichen der Mittel zur Entrichtung der Beiträge nachzuweisen, sondern der zur Haftung herangezogene Geschäftsführer das Fehlen ausreichender Mittel. Außerdem hat er darzutun, dass er die öffentlich-rechtliche Forderung bei der Verfügung über die vorhandenen Mittel nicht benachteiligt hat. Kommt der Vertreter seiner Darlegungspflicht nicht nach, so kann angenommen werden, dass er die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat (Derntl in Sonntag, ASVG, 8. Aufl., Rz. 80i zu § 67 mwN).

Die Erfüllung der Gleichbehandlungspflicht lässt sich einerseits durch die Mitteltheorie und andererseits durch die Zahlungstheorie überprüfen. Die Mitteltheorie stellt darauf ab, dass die Sozialversicherungsbeiträge, gemessen an den zur Verfügung stehenden Mitteln, gleichbehandelt werden. Danach ist der Vertreter verpflichtet, die zur Verfügung stehenden Mittel nicht zurückzuhalten, sondern sogleich entweder anteilig auf alle Gläubiger zu verteilen, oder den auf die Sozialversicherungsbeiträge entfallenden Anteilen zu "liquidieren". Bei der Zahlungstheorie hingegen kommt es darauf an, dass die Sozialversicherungsbeiträge, gemessen an den auf andere Forderungen tatsächlich geleisteten Zahlungen, gleich zu behandeln sind.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich für die Anwendung der Zahlungstheorie entschieden (siehe dazu Derntl in Sonntag, ASVG, 8. Aufl., Rz. 80f zu § 67). Den entsprechenden Nachweis für die Gleichbehandlung aller Gläubiger ist durch den Geschäftsführer der GmbH durch den rechnerischen Entlastungsnachweis, zu dessen Erbringung der Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall - jeweils fruchtlos - aufgefordert wurde, zu führen.

Die Gleichbehandlungsprüfung nach § 67 Abs. 10 ASVG besteht im Wesentlichen darin, dass die Verbindlichkeiten gegenüber den übrigen Gläubigern der Primärschuldnerin und die darauf geleisteten Zahlungen den Verbindlichkeiten gegenüber dem Sozialversicherungsträger und den darauf geleisteten Zahlungen einander gegenüber zu stellen sind und daraus eine Über- bzw. Unterbedeckung der Forderung des Sozialversicherungsträgers rechnerisch nachzuweisen ist. Der Beschwerdeführer hat es verabsäumt, die Auflistung samt entsprechender Nachweise vorzulegen.

Der Beschwerdeführer hatte auch dafür Sorge zu tragen, dass die Beiträge an den zuständigen Sozialversicherungsträger, hier an die ÖGK, abgeführt werden. Dem Beschwerdeführer ist weiter vorzuhalten, dass er selbst angegeben hat, dass er die entsprechende Auflistung samt Nachweisen als unproportional empfindet und sich daraus schließen lässt, dass er nicht gewillt ist, der Aufforderung nachzukommen. Aus den vorgelegten - und sich zudem noch widersprechenden - Saldenlisten lässt sich eine Gleichbehandlung der Forderungen der ÖGK mit denen der übrigen Gläubiger nicht errechnen bzw. erkennen. Für die Monate Oktober bis November 2016 sind zudem von Beschwerdeführer Zahlungsquoten zugegeben worden, aus denen sich die Ungleichbehandlung jedenfalls ergibt.

Da er die Vorlage der Auflistung samt Nachweisen bis heute schuldig blieb, konnte die ÖGK daher im beschwerdegegenständlichen Fall von einer Nichterfüllung der ihn treffenden Pflichten ausgehen (siehe dazu Derntl in Sonntag, ASVG, 8. Aufl., Rz. 80j zu § 67 und VwGH vom 23.03.2010, Zl. 2007/13/0137). Aus den genannten Gründen muss daher seinem Einwand, dass sich aus der vorgelegten Saldenliste eine Gleichbehandlung der Forderung der belangten Behörde mit den Forderungen der übrigen Gläubiger erkennen ließe, der Erfolg versagt bleiben.

Gemäß § 83 ASVG gelten die Bestimmungen über die Haftung auch für Verzugszinsen und Verwaltungskostenersätze. Weil die Pflichtverletzung des Vertreters dafür ursächlich ist, dass der Sozialversicherungsträger die Beitragszahlungen nicht ordnungsgemäß erhalten hat, hat dieser Vertreter auch die (anteiligen) Verzugszinsen als wirtschaftliches Äquivalent für die verspätete Zahlung - wie im vorliegenden Fall - zu tragen (vgl. Derntl a.a.O., § 67 Rz 104a).

Sofern der Beschwerdeführer vermeint, lediglich in der Haftung für jene Beträge zu sein, die sich aus der Differenz der Zahlungsquoten ergibt, ist dem entgegenzuhalten, dass sich nach dem eindeutigen Wortlaut den § 67 Abs. 10 ASVG die Haftung auf sämtliche von der Primärschuldner zu entrichten gewesenen Beiträge bezieh, als diese infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen und wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Die belangte Behörde ist ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben unter A) zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.