TE Bvwg Erkenntnis 2019/6/14 G302 2210159-1

G302 2210159-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Manfred ENZI als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, VSNR XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 06.09.2018, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 06.09.2018, Zl. XXXX, wurde gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG ausgesprochen, dass die von der Firma XXXX (in der Folge P) per 24.01.2017 als geringfügig beschäftigte Angestellte zur Teilversicherung in der Unfallversicherung angemeldete und per 01.07.2017 zur Voll- und Arbeitslosenversicherung umgemeldete Frau XXXX, VSNR XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin bzw. kurz: BF), ab 14.07.2017 nicht der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterliege. Eine Formalversicherung iSd § 21 Abs. 1 ASVG ab 14.07.2017 sei nicht eingetreten.

Begründend wurde ausgeführt, dass die BF seit 14.07.2017 bei der als Dienstgeberin auftretenden Firma P mit einem Geschäftsanteil von 49 % beteiligt sei. Da der Gesellschaftsvertrag eine Beschlussfassung grundsätzlich mit Zweidrittelmehrheit der Stimmen vorsehe und die BF somit eine Sperrminorität habe, könne von keinem Dienstverhältnis ausgegangen werden. Der Nichteintritt der Formalversicherung wurde damit begründet, dass im Falle der Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung nach den Bestimmungen des GSVG keine Formalversicherung nach § 21 ASVG eintreten könne. Zudem könne aus einer laufenden Pflichtversicherung heraus keine Formalversicherung eintreten.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass am 14.07.2017 zwischen ihr und den Vertretern der Muttergesellschaft der Firma P mündlich vereinbart worden sei, dass die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Beschlussmehrheit von Zweidrittel auf eine einfache Mehrheit geändert werde.

Die gegenständliche Beschwerde wurde mit dem maßgeblichen Verwaltungsakt am 26.11.2018 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der Gerichtsabteilung G302 zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Firma P wurde mittels Notariatsakt vom 23.11.2016 errichtet und am 10.01.2017 ins Firmenbuch zu FN XXXX eingetragen.

Die BF wurde mit 24.01.2017 als geringfügig beschäftigte Angestellte von der Firma P zur Teilversicherung in der Unfallversicherung angemeldet und per 01.07.2017 zur Voll- und Arbeitslosenversicherung umgemeldet.

Am 14.07.2017 übernahm die BF einen Geschäftsanteil von 49 % der Firma P. Die XXXX und XXXX treten als weitere Gesellschafter auf. Seit 14.07.2017 ist die BF selbstständig vertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma P.

Der notariell beglaubigte Gesellschaftsvertrag der Firma P vom 26.11.2016 hält unter "Siebentens: Generalversammlung" Folgendes fest:

"(...) 7.) Sämtliche Beschlüsse bedürfen - insoweit das Gesetz nicht ein höheres Mehrheitserfordernis vorsieht und insoweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag (Errichtungserklärung) nicht etwas anderes ergibt - zu ihrer Wirksamkeit der Mehrheit von zwei Drittel der abgegebenen Stimmen. (...)"

Bei einer Besprechung am 14.07.2017 zwischen der BF und den anderen Gesellschaftern wurde mündlich vereinbart, dass mit Antritt der BF als Geschäftsführerin der Firma P am 14.07.2017 die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Mehrheit für die Beschlüsse von einer Zweidrittelmehrheit auf eine einfache Mehrheit geändert werde.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten sowie des nunmehr dem BVwG vorliegenden Gerichtsakts.

Die Feststellungen über die Abtretung der Geschäftsanteile an die BF und ihre Stellung als Geschäftsführerin ergeben sich aus den im Verwaltungsakt erliegenden Notariatsakten und wurden von der BF außer Streit gestellt.

Die mündliche Vereinbarung über die Beschlusserfordernisse in der Generalversammlung beruhen auf der mit der Beschwerde vorgelegten undatierten Aktennotiz.

Das BVwG erachtet das bisherige Ermittlungsverfahren als hinreichend, um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Aus den angeführten Gründen konnte der dem BVwG vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach dem § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Aufgrund der Bestimmungen des § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegenüber den Merkmalen, selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

3.2.2. Für den gegenständlichen Fall ergibt sich Folgendes:

Die BF ist seit 14.07.2017 selbständig vertretungsbefugte und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Firma P und hält laut Firmenbuch 49 % der Geschäftsanteile dieser Gesellschaft.

Bei der Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist zunächst die Prüfung, ob dieser aufgrund seiner Gesellschaftereigenschaft einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH hat, der Prüfung, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit jene der Unabhängigkeit überwiegen, gedanklich vorgelagert. Nur nach Verneinung jener Frage ist daher diese zu prüfen (VwGH 19.02.1991, 90/08/0092).

Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut nämlich auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf; letzteres kann daher auch jener nicht sein, der auf einen Dienstgeber, der etwa eine juristische Person ist, in rechtlicher Hinsicht (hier: als Mehrheitsgesellschafter) einen beherrschenden Einfluss ausübt (VwGH 30.03.1993, 92/08/0189).

Einen beherrschenden Einfluss auf den Dienstgeber übt jener geschäftsführende Gesellschafter aus, der durch eine "Sperrminorität" in der Generalversammlung eine Beschlussfassung, die die Ausübung des (jener nach § 20 Abs 1 GmbHG zustehenden) Weisungsrechtes in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen betrifft, verhindern kann. Ein beherrschender Einfluss auf den Dienstgeber durch den geschäftsführenden Gesellschafter ist auch dann anzunehmen, wenn aufgrund der Tatsache, dass dieser faktisch mehr Rechte in Anspruch nimmt, als ihm aufgrund von Gesellschaftsvertrag und Geschäftsführervertrag zustehen, diese als Scheinverträge zu werten sind (VwGH 19.02.1991, 90/08/0092).

Durch das Ausmaß der Geschäftsanteile in Höhe von 49 % in Verbindung mit Punkt 7.7. des Gesellschaftsvertrages, wonach sämtliche Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit der Mehrheit von zwei Drittel der abgegebenen Stimmen bedürfen, verfügt die BF in der Generalversammlung über eine Sperrminorität und hat als geschäftsführende Geschäftsführerin somit einen beherrschenden Einfluss auf die als ihre Dienstgeberin auftretende GmbH iSd oben zitierten Judikatur. Eine Verschiedenheit der als Dienstnehmerin auftretenden BF und der als Dienstgeberin auftretenden GmbH ist somit nicht gegeben. Eine Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der BF zur Firma P kann aufgrund der Bejahung des vorrangig zu prüfenden beherrschenden Einflusses der BF auf die GmbH unterbleiben.

Zum Einwand der BF, dass am 14.07.2017 zwischen den Gesellschaftern eine mündliche Vereinbarung getroffen wurde, wonach die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Mehrheit für die Beschlüsse von einer Zweidrittelmehrheit auf eine einfache Mehrheit geändert wurde, ist auf § 49 GmbHG zu verweisen, wonach eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen kann, welcher notariell beurkundet werden muss (Abs.1). Die Abänderung hat keine rechtliche Wirkung, bevor sie in das Firmenbuch eingetragen ist (Abs. 2).

Auch der VwGH sprach aus, dass eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der notariellen Beurkundung bedarf: Die Einräumung einer Sperrminorität für einen Minderheitsgesellschafter einer GmbH (hier: durch einen mündlichen Syndikatsvertrag) ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrages und bedarf daher der notariellen Beurkundung. Ein Stimmrechtsbindungsvertrag zwischen dem Minderheitsgesellschafter und dem Mehrheitsgesellschafter dahingehend, dass der Mehrheitsgesellschafter bei Auffassungsunterschieden den Minderheitsgesellschafter nicht überstimmen werde, ist, auch wenn er mangels notarieller Beurkundung nicht als Änderung des Gesellschaftsvertrages Geltung erlangt, als schuldenrechtlicher Vertrag gültig. Eine schuldenrechtliche Stimmbindung verschafft dem Minderheitsgesellschafter aber keine der Sperrminorität vergleichbare Einflussnahme auf die Gestion der Gesellschaft und nimmt ihm daher, wenn er Geschäftsführer der GmbH ist, auch nicht die sozialversicherungsrechtliche Dienstnehmereigenschaft (VwGH 11.02.1997, 96/08/0009).

Eine, wie die BF in der Beschwerde ausführte, rechtsverbindliche Änderung des Gesellschaftsvertrages, welche der BF die Sperrminorität entzieht, ist insbesondere aufgrund des Umstandes, dass es sich bei der Regelung von Gesellschafterbeschlüssen (einschließlich Einberufung und Beschlussmehrheiten) um materielle Satzungsbestimmungen handelt (vgl. Rauter/Milchrahm in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 49 Rz 32, Stand 01.11.2015, rdb.at) mangels Erfüllung der in § 49 GmbHG festgelegten Formerfordernisse nicht gegeben.

Die sohin allenfalls als schuldrechtlich zu qualifizierende mündliche Vereinbarung betreffend die Beschlusserfordernisse in der Generalversammlung ist somit nicht geeignet, der BF den beherrschenden Einfluss in der GmbH abzusprechen, als sie auch entgegen der mündlichen Vereinbarung gemäß den geltenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages eine Beschlussfassung in der Generalversammlung verhindern kann.

Die Dienstnehmereigenschaft der BF war aufgrund ihres beherrschenden Einflusses auf die Firma P zu verneinen.

Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die BF für die Tätigkeit für die Firma P ab 14.07.2017 gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG nicht der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterliegt.

Darüberhinausgehende Beschwerdegründe wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich aus den genannten Gründen als unbegründet und war daher abzuweisen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.