TE Vwgh Beschluss 2019/5/29 Ra 2018/02/0238

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck sowie die Hofräte Dr. N. Bachler und Mag. Straßegger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision der G AG in G, vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 21. November 2017, Zl. VGW- 102/013/8342/2017, betreffend eine Maßnahmenbeschwerde in einer Angelegenheit nach dem Wiener Wettengesetz (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbende Partei hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Zum unstrittigen Sachverhalt wird auf das hg. Erkenntnis vom 13. April 2018, Ra 2018/02/0038-5, verwiesen, mit dem der Verwaltungsgerichtshof die Spruchpunkt A) II., IV. und V. des auch gegenständlich angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufhob.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis entschied das Verwaltungsgericht in Spruchpunkt A) über die Maßnahmenbeschwerde der revisionswerbenden Partei wie folgt:

"I. Die Beschwerde hinsichtlich der Öffnung des einen Tresors (der Firma L.) wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde hinsichtlich der vorläufigen Beschlagnahme des Geldbetrages aus dem anderen Tresor wird insofern stattgegeben, als innerhalb der gesetzlichen Frist weder ein schriftlicher Bescheid erlassen noch der Betrag von 1.986,60 Euro zurückgestellt wurde.

III. Die Beschwerde hinsichtlich der behaupteten Beschädigungen beim Abtransport der Terminals wird als unbegründet abgewiesen.

IV. Die Beschwerdeführerin hat dem Rechtsträger der belangten Behörde zweimal 368,80 Euro für Schriftsatzaufwand, ferner 57,40 Euro für Vorlageaufwand und 461,00 Euro für Verhandlungsaufwand, insgesamt sohin 1.256,00 Euro an Aufwandersatz, der Rechtsträger der belangten Behörde hat der Beschwerdeführerin 737,60 Euro an Schriftsatzaufwand und 922,00 Euro an Verhandlungsaufwand, insgesamt sohin 1.659,60 Euro an Aufwandersatz, jeweils binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

(...)"

3 Das Verwaltungsgericht stellte begründend fest, die revisionswerbende Partei sei Mieterin des verfahrensgegenständliche n Wettlokals, in welchem Wettterminals der C. GmbH aufgestellt gewesen seien. Ferner sei sie als Mieterin oder Eigentümerin Berechtigte an den dort befindlichen Tresoren.

4 Die Firma C. GmbH sei im Besitz einer Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten aus einem Bewilligungsbescheid vom 6. Oktober 2006. Sie sei nicht im Besitz einer Bewilligung für die Vermittlung von Wetten.

5 Für die belangte Behörde habe sich aufgrund der an den Wettterminals angebrachten AGB der dringende Verdacht ergeben, dass anstelle der bewilligten Buchmachertätigkeit, also des Abschlusses von Wetten, im gegenständlichen Lokal die Wetten vielmehr nach Malta vermittelt würden.

6 Die belangte Behörde habe daher die Beschlagnahme der Terminals und des dem Wettbetrieb zuzurechnenden Geldes angeordnet.

7 Im Keller des Lokals hätten sich zwei Tresore befunden. Der eine sei über Anordnung geöffnet worden. Die dort vorgefundenen EUR 1.986,60 seien beschlagnahmt worden.

8 Im anderen - gegenständlichen - Tresor habe das unterste Fach nicht geöffnet werden können, weshalb die Leiterin der Amtshandlung die Öffnung mittels Flex durch den mitgebrachten Schlosser angeordnet habe. Bei der gewaltsamen Öffnung dieses Tresorfachs, das dabei naturgemäß beschädigt worden sei, sei kein weiterer Geldbetrag vorgefunden worden.

9 Der Abtransport der Wettterminals sei durch die anwesenden Mitarbeiter der Magistratsabteilung 48 erfolgt, wobei bei Terminals, die nicht ohnehin mit Rädern bzw. Rollen ausgestattet gewesen seien, mitgebrachte Rodeln verwendet worden seien. Die Terminals hätten zum Zwecke ihrer Anhebung, aber auch bereits zur Kenntnisnahme der Gerätedaten ein Stück von der Wand wegbewegt werden müssen. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass beim Wegschieben solcher Terminals von der Wand mit besonderer Achtlosigkeit oder Gewalt vorgegangen worden wäre und dass dabei gröbere Schäden am Fußbodenbelag überhaupt entstanden seien. 10 Zu der von der revisionswerbenden Partei behaupteten massiven Beschädigung des Fußbodens hielt das Verwaltungsgericht beweiswürdigend fest, diese Beschädigung habe von der revisionswerbenden Partei nicht unter Beweis gestellt werden können; es hätten nicht einmal klare Angaben zur Art des Fußbodenbelags gemacht werden können. Nach den Angaben des Zeugen der belangten Behörde, an denen zu Zweifeln kein Grund ersichtlich sei, seien die Wettterminals nicht gewaltsam, sondern umsichtig und routiniert weggebracht worden. Wenn der Zeuge K. angebe, es seien Kratzer am Boden entstanden, so könne es sich dabei nur um unvermeidliche Spuren des Wegbringens der beschlagnahmten Geräte handeln.

11 In rechtlicher Hinsicht gelangte das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, im konkreten Fall habe der dringende Verdacht der Vermittlung von Wetten ohne erforderliche Bewilligung bestanden. Damit seien die Voraussetzungen für ein Vorgehen der belangten Behörde nach § 23 Abs. 2 Wiener Wettengesetz gegeben gewesen. Ein solches Vorgehen betreffe u.a. auch das nicht nur in oder bei den Geräten selbst, sondern auch das in den im Lokal vorhandenen Tresoren befindliche Bargeld.

12 Die beim zulässigen Abtransport der Wettterminals entstandenen Kratzer im Fußboden wären nur dann als Eingriff in die Rechte der Lokalinhaberin anzusehen, wenn die Geräte mit unnötiger Gewalt weggerissen oder die Kratzer mutwillig oder wenigstens grob fahrlässig zugefügt worden wären. Dies sei nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens jedoch auszuschließen. Die entstandenen Kratzer seien von der übergeordneten Maßnahme (Beschlagnahme bzw. Abtransport) rechtlich gedeckt. 13 Gegen dieses Erkenntnis erhob die revisionswerbende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 26. Februar 2018, E 140/2018-5, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

14 In der nunmehr vorliegenden außerordentlichen Revision wendet sich die revisionswerbende Partei gegen die Spruchpunkte A) I., III. und - soweit die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts sie selbst betrifft - IV. des angefochtenen Erkenntnisses und beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge dieses in diesem Umfang abändern bzw. aufheben und der revisionswerbenden Partei Kostenersatz zuerkennen.

15 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragt.

16 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

17 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in

nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 18 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer

außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 19 Nach § 34 Abs. 3 VwGG ist ein Beschluss nach Abs. 1 in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.

20 In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision wird vorgebracht, es fehle hg. Rechtsprechung zu der Frage, ob die Suche nach Bargeld eine Überwachungsaufgabe im Sinn des § 23 Abs. 7 Wiener Wettengesetz darstelle. In diesem Zusammenhang fehle auch hg. Rechtsprechung zu der Frage, ob die vorläufige Beschlagnahme von Bargeld, das sich in einem Tresor befinde, gemäß § 23 Abs. 2 Wiener Wettengesetz überhaupt zulässig sei, da fraglich sei, ob es sich bei in einem Tresor befindlichen Geld um dem Wettbetrieb zuzurechnendes Geld im Sinn der genannten Bestimmung handle.

21 Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes, LGBl. Nr. 26/2016 in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016 lauten (auszugsweise):

"Zuständigkeiten

§ 22. (1) Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist der Magistrat.

(...)

(3) Die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Landesgesetzes obliegt dem Magistrat.

(...)

Aufsicht

§ 23. (1) Im Rahmen der Vollziehung dieses Landesgesetzes sind die Organe der zuständigen Behörde sowie die von dieser beigezogenen Sachverständigen befugt, jederzeit und auch ohne Vorankündigung Betriebsstätten von Wettunternehmerinnen und Wettunternehmern zu betreten. Auf Verlangen sind ihnen die Bewilligungsbescheide vorzuweisen, die erforderlichen Auskünfte, auch hinsichtlich der Wettinhalte, zu erteilen, Einsichtnahme in das elektronische Wettbuch sowie in die Duplikate der Wettscheine zu gestatten und die Überprüfung der Wettterminals zu ermöglichen. Sofern es erforderlich ist, können die Wettterminals sowie das elektronische Wettbuch und die Duplikate der Wettscheine auch an einen anderen Ort verbracht und an diesem überprüft werden. Die Durchführung von Probewetten an Wettterminals sind den behördlichen Organen ohne Leistung eines Entgelts und ohne Gewinn zu ermöglichen. Im Rahmen der Überprüfungen sind die Wettterminals auf Verlangen zu öffnen und die Datenträger (z.B. Platinen, Festplatten) auszufolgen sowie die Gerätebuchhaltung offen zu legen. Die behördlichen Organe sind befugt, auch ohne Vorankündigung Wetten an Wettterminals zur Feststellung der Einhaltung der Bestimmungen des § 13 Abs. 2 bis 5 durchzuführen.

(2) Besteht der begründete Verdacht, dass die Tätigkeit der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers ohne oder entgegen einer Bewilligung oder einer Anzeige ausgeübt wird, und mit Wettterminals oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen gegen dieses Landesgesetz verstoßen wird, fortgesetzt gegen eine in § 24 Abs. 1 Z 1 bis 17 genannten Vorschriften verstoßen wird, so kann die Behörde die Beschlagnahme der Wettterminals der an diesen angeschlossenen technischen Geräte, Wettscheine, elektronische Wettbücher, der sonstigen Eingriffsgegenstände, der technischen Hilfsmittel sowie des dem Wettbetrieb zuzurechnenden Geldes anordnen. (...)

(3) Besteht der Verdacht, dass die Tätigkeit einer Wettunternehmerin oder eines Wettunternehmers ohne oder entgegen der Bewilligung ausgeübt wird, so kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren die gänzliche oder teilweise Schließung jener Betriebsstätten, die der Durchführung von Sportwetten dienen, verfügen. (...)

(...)

(7) Zur Durchsetzung der Zutritts- und Überprüfungsrechte dürfen erforderlichenfalls Maßnahmen der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt, einschließlich der Anwendung körperlichen Zwangs, unbeschadet der Strafbestimmungen gemäß § 24 gesetzt werden. Verschlossene Haus- und Zimmertüren und verschlossene Behältnisse dürfen zum Zwecke der Durchsetzung der Überwachungsaufgaben geöffnet werden. Die Organe haben sich dabei der jeweils gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahme zu bedienen.

(...)"

22 § 23 Wiener Wettengesetz stellt der Behörde unter der Überschrift "Aufsicht" bestimmte Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung, wenn Wettunternehmerinnen und Wettunternehmer ihre Tätigkeit ohne oder entgegen einer Bewilligung oder Anzeige ausüben. Zu diesem Zweck sind in Abs. 1 leg. cit. besondere Zutritts- und Überprüfungsrechte, in Abs. 2 leg. cit. die Beschlagnahme sowie in Abs. 3 leg. cit. die Betriebsschließung vorgesehen (vgl. dazu auch ErläutRV BlgLT 3/2016, S. 9). Die in § 23 Abs. 1 Wiener Wettengesetz genannten Zutritts- und Überprüfungsrechte sollen die wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Landesgesetzes durch die Behörde (vgl. § 22 Abs. 3 leg. cit.) gewährleisten.

23 Zur Durchsetzung der Zutritts- und Überprüfungsrechte sieht § 23 Abs. 7 Wiener Wettengesetz vor, dass die Behörde erforderlichenfalls Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzen sowie zur Durchsetzung der "Überwachungsaufgaben" verschlossene Haus- und Zimmertüren und verschlossene Behältnisse öffnen darf. Unter dem Begriff der "Überwachungsaufgaben" können zweckmäßigerweise nur jene Aufgaben verstanden werden, die der Behörde im Rahmen der ihr in § 23 Abs. 1 Wiener Wettengesetz eingeräumten Befugnisse zukommen. Sie ist daher berechtigt, (auch) verschlossene Räumlichkeiten und Behältnisse zur Durchsetzung der in § 23 Abs. 1 leg. cit. genannten Befugnisse zu öffnen. Dazu reicht es aus, dass die Behörde in den verschlossenen Räumlichkeiten oder Behältnissen Beweismittel vermutet, die Aufschluss über die in der Betriebsstätte ausgeübte Wetttätigkeit geben. Auf die Art eines solchen Beweismittels kommt es hingegen nicht an.

24 Aus diesem Grund erweist sich die von der revisionswerbenden Partei aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Suche nach Bargeld eine Überwachungsaufgabe im Sinn des § 23 Abs. 7 Wiener Wettengesetz darstelle, von abstrakter Natur, weil es nach dem oben Gesagten nicht darauf ankommt, ob die belangte Behörde in dem verschlossenen Tresor dezidiert nach Bargeld gesucht hat. Aus demselben Grund ist auch die Rechtsfrage, ob es sich bei einem in einem Tresor befindlichen Geldbetrag um dem Wettbetrieb zuzurechnendes Geld handle, von bloß theoretischer Bedeutung. Nach der ständigen hg. Rechtsprechung ist der Verwaltungsgerichtshof auf Grund von Revisionen gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG zur Lösung abstrakter Rechtsfragen nicht zuständig (vgl. VwGH 29.10.2018, Ra 2018/02/0213, mwN). 25 Weiters bringt die revisionswerbende Partei vor, bisher unbeantwortet in der hg. Rechtsprechung sei auch die Rechtsfrage, ob das Aufschneiden eines Behältnisses von § 23 Abs. 7 zweiter Satz Wiener Wettengesetz umfasst sei oder ob die genannte Bestimmung nur zum (gewaltlosen) Öffnen ermächtige. Im Übrigen stelle sich die Rechtsfrage, ob das Aufschneiden, also das Beschädigen eines Tresors mit einer Flex, die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme im Sinn des § 23 Abs. 7 letzter Satz Wiener Wettengesetz darstelle.

26 Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts habe das unterste Fach des gegenständlichen Tresors nicht geöffnet werden können, weshalb die Leiterin der Amtshandlung die Öffnung mittels Flex durch den mitgebrachten Schlosser angeordnet habe. Demgegenüber wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht aufgezeigt, welche anderen Möglichkeiten der belangten Behörde zur Verfügung gestanden wären, um den Tresor (gewaltlos) zu öffnen. Daher ist nicht ersichtlich, weshalb die gewählte Vorgehensweise nicht von § 23 Abs. 7 zweiter Satz Wiener Wettengesetz gedeckt sein sollte und im Sinn des § 23 Abs. 7 letzter Satz leg. cit. unverhältnismäßig gewesen wäre. Die belangte Behörde ist nach § 23 Abs. 7 leg. cit. jedenfalls nicht verpflichtet, den Tresor zum Zweck der Öffnung an einen anderen Ort zu verbringen oder diesen zu versiegeln. Es ist daher in Bezug auf die genannte Bestimmung nicht erkennbar, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung über die Revision zu lösen hätte.

27 Zuletzt wendet sich die revisionswerbende Partei gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts zur behaupteten Beschädigung des Fußbodens beim Abtransport der im Wettlokal befindlichen Geräte. Hätte das Verwaltungsgericht den beantragten Lokalaugenschein durchgeführt und/oder das beantragte Sachverständigengutachten eingeholt, hätte es zu der Feststellung gelangen können, dass der Fußboden durch den rücksichtslosen Abtransport der Geräte tatsächlich massiv beschädigt worden sei. Die revisionswerbende Partei sei aufgrund der von der belangten Behörde verfügten Betriebsschließung nicht in der Lage gewesen, Lichtbilder über die entstandenen Schäden anzufertigen. 28 Ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, unterliegt nach der ständigen hg. Rechtsprechung der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt ist und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hat (vgl. VwGH 1.4.2019, Ra 2019/02/0054 bis 0055, mwN). Der - an sich nur zur Rechtskontrolle berufene - Verwaltungsgerichtshof ist auch nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, das heißt sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. VwGH 6.2.2019, Ra 2018/02/0313, mwN).

29 Das Verwaltungsgericht hat zur behaupteten Beschädigung des Fußbodens im Rahmen einer mündlichen Verhandlung Zeugen einvernommen und deren Aussagen anlässlich der Beweiswürdigung des angefochtenen Erkenntnisses gewürdigt. Aufgrund dessen habe es nicht feststellen können, dass beim Wegschieben der Wettterminals von der Wand mit besonderer Achtlosigkeit oder Gewalt vorgegangen worden wäre und dass dabei gröbere Schäden am Fußbodenbelag überhaupt entstanden seien. In dieser Hinsicht bleibt unklar, welche konkreten entscheidungsrelevanten Beweisergebnisse bzw. welches Tatsachensubstrat das Verwaltungsgericht aus Sicht der revisionswerbenden Partei unberücksichtigt gelassen oder unrichtig gewertet habe. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Ergebnis geführt hätte, wird damit nicht aufgezeigt.

30 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

31 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 29. Mai 2019