TE OGH 2019/3/20 3Ob57/19g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

 Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch Mag. Manfred Kantner, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei W*****, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 50.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 17. Jänner 2019, GZ 1 R 165/18a-31, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1.

 Auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten kann sich der Beklagte als Inländer nicht berufen. Damit könnte die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols im vorliegenden Fall nur über die Figur der „Inländerdiskriminierung“ Bedeutung entfalten (6 Ob 124/16b).

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verstößt das österreichische System der Glücksspielkonzessionen auch nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen im Sinn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegen Unionsrecht, weshalb auch kein Anhaltspunkt für eine Inländerdiskriminierung besteht (RIS-Justiz RS0130636; jüngst 4 Ob 125/18p).

Diese Rechtsprechung orientiert sich an den vom Europäischen Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen festgelegten Kriterien einer allfälligen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielrechts, weshalb es der vom Beklagten angeregten weiteren Befassung des Europäischen Gerichtshofs im Wege eines aus Anlass dieses Verfahrens einzuleitenden Vorabentscheidungsverfahrens nicht bedarf (4 Ob 125/18p). Konkrete Umstände,

die sich seit der Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert hätten (vgl 4 Ob 30/17s), behauptet der Beklagte gar nicht.

Es begründet daher keine erhebliche Rechtsfrage, dass die Vorinstanzen mangels Vorliegens einer Konzession für die vom Beklagten betriebenen Glücksspielautomaten vom Vorliegen eines verbotenen Spiels iSd § 1174 Abs 2 ABGB ausgingen. Die Auffassung der Vorinstanzen, dass verbotene (Glücks-)Spiele nicht einmal eine Naturalobligation begründen und die Spieleinsätze daher zurückgefordert werden können (vgl RIS-Justiz RS0025607 [T1]), zieht der Revisionswerber zu Recht nicht in Zweifel.

2. Das Berufungsgericht hob das im ersten Rechtsgang gefällte Urteil des Erstgerichts – im Umfang seiner Anfechtung durch die Klägerin – wegen mangelnder Schlüssigkeit des Klagebegehrens infolge Fehlens eines Vorbringens, welchen Teil des eingeklagten Betrags sie in welchem Lokal verspielte, auf. Die Klägerin ergänzte im zweiten Rechtsgang ihr Vorbringen dahin, dass sie ziffernmäßig darlegte, welche Teilbeträge ihres behaupteten Gesamtschadens von 132.609,97 EUR sie in welchen drei Lokalen verspielt habe, und brachte in der Folge ausdrücklich vor, dass der restliche Klagebetrag von 65.000 EUR einen Teilbetrag ihrer Glücksspielverluste im Lokal des Beklagten darstelle.

Dass das Berufungsgericht unter diesen Umständen einen im Zuspruch von 50.000 EUR sA liegenden Eingriff des Erstgerichts in die im ersten Rechtsgang eingetretene Teilrechtskraft bezüglich der Abweisung des 65.000 EUR übersteigenden Klagebegehrens verneinte, stellt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung dar.