TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/26 I406 2176371-1

I406 2176371-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard Knitel als Vorsitzenden, den fachkundigen Laienrichter Thomas Geiger MBA als Beisitzer und die fachkundige Laienrichterin Maria Wodounik als Beisitzerin über die Beschwerde des 1. XXXX sowie 2. XXXX, StA. Mazedonien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservices Bregenz vom 14.06.2017, GZ: 08114/ GF: 3855766, betreffend den Antrag vom 27.03.2017 auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für XXXX als Schlüsselkraft gem. § 12b Z1 AuslBG, nach Beschwerdevorentscheidung vom 06.10.2017, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. XXXX (im Folgenden Zweitbeschwerdeführer), ein am XXXX geborener mazedonischer Staatsangehöriger, stellte am 23.03.2017 bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei XXXX(im Folgenden Erstbeschwerdeführer) für die berufliche Tätigkeit als "Biochemiker" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.990,00 Vollzeit an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb beschäftigt werden. Die Vermittlung von Ersatzkräften sei erwünscht.

2. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 28.04.2017 wurden den Beschwerdeführern mitgeteilt, dass die in der Arbeitgebererklärung beschriebenen Tätigkeit ("Service mit sehr guten Englisch- und Albanischkenntnissen sowie Koch mit Spezialkenntnissen der gesamten Albanischen Küche") nicht dem typischen Berufsbild eines Biochemikers sondern einer angelernten Hilfskraft im Gastgewerbe entspreche. Der Nachweis einer Ausbildung im Gastgewerbe fehle, ebenso wie Sprachzertifikate, die nicht älter als ein Jahr seien. Die Mindestpunkteanzahl von 50 sei sohin nicht erfüllt. Den Beschwerdeführern wurde unter Setzung einer einwöchigen Frist die Möglichkeit zur Stellungnahme und zur Nachreichung diverse Unterlagen eingeräumt.

3. Mit Schreiben vom 09.05.2017 brachte der Erstbeschwerdeführer vor, dass die belangte Behörde das in der Arbeitgebererklärung enthaltene Anforderungsprofil für eine Arbeitsmarktprüfung bedingungslos zugrunde zu legen habe. Es würde auch in den betrieblichen Notwendigkeiten seine Deckung finden, die Notwendigkeiten müsse sich ein Unternehmer von der belangten Behörde nicht aufdrängen lassen. Die Kundschaft des Erstbeschwerdeführers, welche großteils Personen albanischer Ethnie seien, möchte sich mit einem Kellner, welcher ihre Muttersprache beherrsche, austauschen können. Da das Gasthaus des Beschwerdeführers darüber hinaus von vielen Touristen besucht werde, seien Kellner mit sehr guten Englischkenntnissen für den Gasthausbetrieb bedeutsam. Zudem würde der Erstbeschwerdeführer für die konkrete Stelle einen Akademiker, von dem er einen gewissen niveauvollen Umgang mit allen Personen seines Gasthausbetriebes erwarten könne, bevorzugen. Die belangte Behörde, aber auch die Gerichte seien nicht berechtigt, ihm die Anstellung eines Akademikers für die ins Auge gefasste Arbeitsstelle zu verbieten. Außerdem würde sein Restaurant den Einsatz eines Allrounders, welcher sowohl in der Küche als auch im Service tätig sei, erfordern.

4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.06.2017, GZ: 08114/ GF:

3855766, wies diese den Antrag des Zweitbeschwerdeführers auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 b Z1 AuslBG ab. Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 15 angerechnet werden könnten.

Es seien für die unten angeführten Kriterien gemäß Anlage C folgende

Punkte vergeben worden:

Qualifikation: 0

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0

Sprachkenntnisse: 0

Alter (31 Jahre): 15

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen: 0

Das mit Schriftsatz vom 09.05.2017 nachgereichte Toefl-Zertifikat und die dazugehörige Stellungnahme seien nicht berücksichtigt worden. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

5. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 13.07.2017 Beschwerde. Im Wesentlichen wiederholten sie das Vorbringen des Schriftsatzes vom 09.05.2017 und legten zusätzlich ein Diplom der Arbeiteruniversität XXXX, wonach der Zweitbeschwerdeführer am 15.01.2016 an der Prüfung für Köche angetreten sei und diese bestanden habe.

6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 06.10.2017, GZ: 08114/ GF:

3855766, wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Begründend wurde ausgeführt, dass die in der Arbeitgebererklärung beschriebene Tätigkeit (Service mit sehr guten Englisch- und Albanischkenntnissen sowie Koch mit Spezialkenntnissen der albanischen Küche) keinesfalls dem typischen Berufsbild bzw. der beruflichen Tätigkeit eines Biochemikers entspreche. Laut Angaben der Beschwerdeführer erfordere das Restaurant des Arbeitgebers auch den Einsatz eines Allrounders, sowohl für die Küche als auch den Service. Um diesen Beruf auszuüben, werde jedoch entgegen der Angaben in der Beschwerde keine universitäre Ausbildung benötigt. Es seien daher weder eine akademische Ausbildung noch die Englischsprachkenntnisse, schon gar nicht auf Niveau B 2, und auch nicht Albanischkenntnisse objektiv als betrieblich notwendig im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Somit entspreche dieses Anforderungserfordernis nicht den objektiven betrieblichen Notwendigkeiten des Erstbeschwerdeführers als Arbeitgeber. Im Beschwerdeverfahren sei ein Diplom der Arbeiteruniversität XXXX vorgelegt worden, welches eine Ausbildung als Koch belegen solle. Abgesehen davon, dass dies keinesfalls der Regelausbildung in Mazedonien entspreche, sei auch nicht ersichtlich, welchen theoretischen und praktischen Inhalt die Ausbildung habe. Angaben zur zeitlichen Dauer der Ausbildung würden ebenso fehlen. Mit diesem Diplom könne daher keine abgeschlossene Berufsausbildung als Koch nachgewiesen werden. Dies wäre in diesem Fall sowieso unerheblich, da es sich bei der beantragten beruflichen Tätigkeit laut Arbeitgebererklärung um die Tätigkeit eines Biochemikers gehandelt habe. Ebenso wenig könne trotz Aufforderung keine Spezialkenntnisse der albanischen Küche belegt werden. Der Antrag sei daher schon aus diesem Grunde abzulehnen.

7. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde erst am 16.11.2017 vorgelegt.

8. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11.09.2018 wurde den Beschwerdeführern mitgeteilt, dass das vorgelegte Sprachzertifikat nicht um ein anerkanntes Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens handelt und wurde ihnen die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt.

Eine solche erstatteten die Beschwerdeführer nicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Zweitbeschwerdeführer, ein mazedonischer Staatsangehöriger, stellte am 23.03.2017 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die berufliche unbefristete Tätigkeit als "Biochemiker" bei der Erstbeschwerdeführerin mit 40 Wochenstunden und einer Entlohnung von € 2.990,00, --.

Die Beschreibung der Tätigkeit der Beschäftigung lautete: "Service mit sehr guten Englisch- und Albanischkenntnissen sowie Koch mit Spezialkenntnissen der gesamten Albanischen Küche."

Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften war erwünscht.

Der Zweitbeschwerdeführer hat an der staatlichen Universität XXXX das Diplomstudium des Biochemikers abgeschlossen.

Der Zweitbeschwerdeführer hat an der Arbeiteruniversität- XXXX eine Prüfung "für Koch" mit Erfolg bestanden.

Der Zweitbeschwerdeführer ist 32 Jahre alt.

Der Zweitbeschwerdeführer legte ein als "TOEFL" bezeichnetes Sprachzertifikat zur Erfüllung der Zulassungskriterien "Sprachkenntnisse" vor.

Bei dem vorgelegten Dokument handelt es sich nicht um ein TOEFL-Zertifikat von ETS, dem Testhersteller und Rechteinhaber aus den USA.

Die weltweit geschützte Marke TOEFL steht für "Test of English as a Foreign Language" und nicht für "Test Our English as a Foreign Language" wie im fraglichen Zertifikat angegeben.

Den Beschwerdeführern wurde im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Eine solche erstatteten die Beschwerdeführer nicht.

Der Zweitbeschwerdeführer hat somit den Nachweis entsprechender Sprachkenntnisse mittels anerkannten Sprachdiploms nicht erbracht.

Es sind gemäß Anlage C für ausbildungsadäquate Berufserfahrung und Sprachkenntnisse jeweils 0, ebenfalls 0 Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen, für das Alter 15 Punkte und somit auch bei Vergabe der für die Qualifikation maximal anrechenbaren 30 Punkte höchstens 45 Punkte zu vergeben.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus der Einsicht in den vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere in die vorgelegten Urkunden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem neben der / dem Vorsitzenden auch zwei fachkundige LaienrichterInnen, je eine/r aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen und eine/r aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen, angehören.

Über die Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zum Unterbleib der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Da eine Vergabe der Punkte anhand von vorgelegten Unterlagen erfolgt, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben. Auch wurde eine solche nicht beantragt.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.1. Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchtsbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen, beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG ist der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde einzubringen. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG müssen folgende - hier die den Zweitbeschwerdeführer betreffenden angeführt - Zulassungskriterien erfüllt sein:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen wurden dem Zweitbeschwerdeführer die Punkte wie oben festgestellt angerechnet.

3.2. Der Zweitbeschwerdeführer machte keinerlei Angaben zu einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung sohin konnte ihm im Bereich der Berufserfahrung keine Punkte angerechnet werden.

3.3. Für das Alter des Zweitbeschwerdeführers - unter 40 Jahren - waren 15 Punkte zu vergeben.

3.4. Die erforderlichen Sprachkenntnisse orientieren sich am Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen. Kenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau entsprechen der Stufe A1, Kenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung der Stufe A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.

Der Nachweis von Sprachkenntnissen ist durch entsprechende international anerkannte Sprachdiplome oder Kurszeugnisse von Einrichtungen zu erbringen, in den das entsprechende Sprachniveau gemäß dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen dokumentiert ist.

Diese Diplome und Zertifikate stellen nur teilweise auf die verschiedenen Sprachkompetenzstufen des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen ab. Nach dessen Systematik werden mit dem Cambridge Certificate KET (Key English Test) und PET (Preliminary English Test) Englischkenntnisse auf A1-Niveau des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen nachgewiesen werden können.

Im TELC-Zertifikat ist das jeweilige, dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen entsprechende Sprachniveau angegeben. Mit allen anderen genannten Sprachdiplomen gelten zumindest Englischkenntnisse auf A2-Niveau als nachgewiesen.

Im Sinne der NAG-DV und der FPG-DV und in Anlehnung an die Vorgaben für die NAG-Behörden in § 21a NAG verlangt auch das AMS für den Nachweis der Sprachkenntnisse grundsätzlich ein Sprachdiplom oder ein Kurszeugnis, das nicht älter als ein Jahr ist. Eine Bestätigung über die bloße Teilnahme an einem Sprachkurs (ohne Abschluss) reicht ebenfalls nicht aus.

Maßgeblich ist ein anerkanntes Sprachdiplom (das auch ohne Absolvierung eines Sprachkurses nach Absolvierung eines Sprachtests ausgestellt werden kann) oder ein Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss eines Sprachkurses im entsprechenden Niveau.

Der Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen allein über ein Schulzeugnis, das in der Regel schon älter sein wird, reicht nicht aus. Ebenso wenig wird die Absolvierung einer Schule/Universität in einem deutsch-/englischsprachigen Land automatisch als Nachweis der erforderlichen Sprachkenntnisse anerkannt werden. Anders ist es bei Personen, die tatsächlich längere Zeit (als Orientierung gelten zwei Jahre) eine Schule/Universität mit deutscher oder englischer Unterrichtssprache besucht haben. Hier wird ein entsprechender Nachweis darüber als Bestätigung der Sprachkenntnisse akzeptiert.

Bei Sprachkenntnissen, die über das geforderte Maß hinausgehen, wird ausnahmsweise auch ein Nachweis akzeptiert, der älter als ein Jahr ist, es sei denn, es bestehen begründete Zweifel, ob der Antragsteller tatsächlich (noch) über die entsprechenden Sprachkenntnisse verfügt.

Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen.

Auf nicht derartig zertifizierte Sprachkenntnisse kann sich der Antragsteller daher nicht berufen und es sind dafür im Rahmen der Prüfung auch keine Punkte zu vergeben.

Da der Zweitbeschwerdeführer ein nicht anerkanntes Sprachzertifikat zur Erfüllung der Zulassungskriterien "Sprachkenntnisse" vorlegte und dies im Rahmen des Parteiengehörs nicht einmal bestritt, hat er den Nachweis entsprechender Sprachkenntnisse mittels anerkannten Sprachdiploms nicht erbracht, somit waren für die Sprachkenntnisse 0 Punkte anzurechnen.

Es waren daher 0 Punkte anzurechnen.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß mangels Erreichens der erforderlichen Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.