TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/28 W136 2192062-1

W136 2192062-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , wh. XXXX , XXXX , gegen den durch die Beschwerdevorentscheidung vom 22.03.2018, GZ XXXX /46-HPA/2018, bestätigten Bescheid des Heerespersonalamtes vom 20.02.2018, GZ XXXX /45-HPA/2018, betreffend Rückerstattung ausbezahlter Bereitstellungsprämien, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 09.03.2017 wurde festgestellt, dass die Auslandseinsatzbereitschaft des Beschwerdeführers gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetz (AZHG) mit Ablauf des 31.03.2017 wegen mangelnder Eignung des Beschwerdeführers zur Teilnahme an Auslandseinsätzen vorzeitig ende. Begründend wird darin ausgeführt, dass die Dienstbehörde BMLV mitgeteilt habe, dass dem Beschwerdeführer vom 01.04.2017 bis 30.09.2017 gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 ein Karenzurlaub gegen Entfall der Bezüge gewährt worden sei. Bei einer Abwesenheit von der KPE-Einheit über mehrere Monate, bei der auch das permanente Training der präsenten Kräfte mit hohem Bereitschaftsgrad für die volle Einsatzfähigkeit auch unter widrigen Bedingungen erforderlich sei, käme der Beschwerdeführer für eine Entsendung nicht mehr in Betracht.

Mit dem im Spruch genannten Bescheid des Leiters des Heerespersonalamtes vom 20.02.2018, zugestellt am 23.02.2018, wurde dem Beschwerdeführer aufgetragen, aufgrund der vorzeitigen Beendigung seiner Auslandseinsatzbereitschaft von der Republik Österreich empfangene Bereitstellungsprämien in der Höhe von €

5.796,93 nach dem AZHG rückzuerstatten. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 25 Abs. 4 AZHG die Auslandseinsatzbereitschaft vorzeitig ende, wenn die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt werde. Dies sei mit dem Bescheid vom 09.03.2017 erfolgt. Da der Beschwerdeführer während seiner Auslandseinsatzbereitschaft keinen Auslandseinsatz bzw. keinen Auslandseinsatz in der Dauer von mindestens sechs Monaten geleistet habe, seien die für den Zeitraum von 07.10.2015 bis 31.03.2017 erhaltenen Bereitstellungsprämie zurückzuerstatten. Der Beschwerdeführer habe daher den im Spruch genannten Betrag rückzuerstatten.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, welche am 06.03.2018 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führt er aus, dass sein KIOP-KPE-Vertrag mit März 2015 zum wiederholten Male für eine Dauer von drei Jahren verlängert worden sei. Aufgrund seines Karenzansuchens vom 28.02.2018 sei auch die Auslandseinsatzbereitschaft zurückgezogen worden. Allerdings habe er im letzten Vertragszeitraum von Mai bis Oktober 2015 einen Auslandseinsatz in der Dauer von 134 Tagen absolviert, was der üblichen Länge einer Einsatzrotation des KIOP-KPE- Personals in seiner Dienststelle entspräche. Der Einsatz habe von Amts wegen geändert und habe er keine Möglichkeit gehabt, diesen um die geforderten 46 Tage zu verlängern. Um den gesetzlichen Vorgaben Genüge zu tun, hätte er sich für einen weiteren Einsatz melden müssen, womit er die geforderte Zeit von 180 Tagen um ca. 90 Tage übertroffen hätte. Er wäre auch für einen zweiten Einsatz bereits gewesen und hätte sich für einen solchen im Oktober 2017 gemeldet. Auch für einen weiteren Einsatz im Jahr 2016 wäre er bereitgestanden, dieser sei aus dienstlichen Gründen, ebenso wie im Jänner 2017 nicht möglich gewesen. Er sei der festen Überzeugung alles getan zu haben, um den Aufgaben eines KIOP-KPE-Soldaten gerecht zu werden und den Vertrag zu erfüllen. Eine Exekution des Leistungsbescheides würde auch eine Ungleichbehandlung seiner Person darstellen, denn der Diktion der belangten Behörde folgend müsste auch diese alles tun, um ihm die Erfüllung des Vertrages zu ermöglichen. Nachdem er kein Fehlverhalten gesetzt habe, lägen zumindest ausreichend berücksichtigungswürdige Gründe für eine Stundung des zurückzuzahlenden Betrages vor.

Mit rechtzeitigem Vorlageantrag vom 05.04.2018 wies der Beschwerdeführer erneut darauf hin, dass er im letzten vertragszeitraum einen Auslandseinsatz in der Dauer von 134 Tagen absolviert habe und er keine Möglichkeit gehabt habe diesen zu verlängern. Er wäre auch für einen zweiten Auslandseinsatz bereitgestanden. Hätte er einen weiteren Einsatz von 135 geleistet, würde dies, da er den geforderten Zeitraum um 90 Tage übertroffen hätte eine Benachteiligung seiner Person gegenüber anderen KIOP-KPE Soldaten darstellen. Er sei der festen Überzeugung, alles in seiner Macht Stehende getan zu haben, um seinen Vertrag zu erfüllen, es läge kein Fehlverhalten seinerseits vor.

Mit der im Spruch genannten Beschwerdevorentscheidung vom 22.03.2018 wurde die Beschwerde abgewiesen. Begründen wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auslandseinsatzbereitschaft des Beschwerdeführers, wie mit rechtskräftigem Bescheid festgestellt wurde, letztlich aufgrund der ihm auf Antrag gewährten Karenzierung vorzeitig geendet habe. Den Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er grundsätzlich bereit gewesen wäre, einen weiteren Einsatz zu leisten, dieser jedoch aus dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre, komme hinsichtlich seiner Rückzahlungsverpflichtung keine Bedeutung zu, denn diese ergäbe sich allein daraus, dass während der Auslandseinsatzbereitschaft nicht Einsätze in der Dauer von sechs Monaten geleistet worden seien. Wie bereits ausgeführt, käme es dabei auf ein Verschulden nicht an. Über den Antrag auf Stundung werde nach Rechtskraft des Leistungsbescheides entschieden.

4. Mit Schreiben vom 11.04.2018 legte die belangte Behörde die Beschwerde und Beschwerdevorentscheidung dem BVwG zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war Soldat in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (KIOP-KPE) war. Seine Leistungsverpflichtung bestand in der Bereitschaft, im Rahmen von KIOP-KPE innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandeinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft). Dazu hat sich der Beschwerdeführer freiwillig im Juli 2007 verpflichtet, diese Verpflichtung wurde am 29.03.2008 angenommen und mehrmals verlängert. Mit Wirksamkeit vom 01.03.2015 wurde eine dreijährige Weiterverpflichtung angenommen.

Dem Beschwerdeführer wurde über seinen Antrag ein Karenzurlaub gegen Entfall der Bezüge gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 von 01.04.2017 bis 30.09.2017 von der Dienstbehörde gewährt. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 09.03.2017 wurde daher festgestellt, dass die Auslandseinsatzbereitschaft des Beschwerdeführers mit 31.03.2017 wegen mangelnder Eignung vorzeitig endet.

Festgestellt wird weiters, dass der Beschwerdeführer seit Beginn seines aktuellen Verpflichtungszeitraumes von 01.03.2015 bis zum Ende seiner Auslandseinsatzbereitschaft mit 31.03.2017 7 keinen sechsmonatigen Auslandseinsatz geleistet hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Verfahrensgang und zum rechtserheblichen Sachverhalt konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage erfolgen. Sie ergeben sich einerseits aus den dem BF bekannten Ermittlungsergebnissen der belangten Behörde - denen er nicht substantiiert entgegengetreten ist - und andererseits aus den Angaben in der Beschwerde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels entsprechender Sonderregelung im HGG liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages - der hier ohnehin nicht vorliegt - von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal auch keine Rechtsfrage von besonderer Komplexität vorliegt.

Zu A)

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetz (AZHG) lauten auszugsweise wie folgt:

"Freiwillige Meldung zu Auslandseinsätzen

Verpflichtungszeitraum

§ 25. (1) Personen, die für eine Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG als Soldaten in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) in Betracht kommen, können durch eine freiwillige schriftliche Meldung ihre Bereitschaft erklären, innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft).

(2) Die freiwillige Meldung darf nicht an Bedingungen und Vorbehalte gebunden werden. Sie bedarf der Annahme. Dabei sind auch die Eignung der Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf zu prüfen.

(3) Die Auslandseinsatzbereitschaft kann durch freiwillige schriftliche Meldung auf ein weiteres Jahr oder das Vielfache eines Jahres verlängert werden. Abs. 2 ist anzuwenden. Die Meldung der Weiterverpflichtung gilt als angenommen, wenn sie nicht binnen vier Wochen abgelehnt wird.

(4) Die Auslandseinsatzbereitschaft endet vorzeitig, wenn

1. [...]

2. die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wird oder

3. [...]

(5) Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft ist mit Bescheid festzustellen.

(6) [...]

Rückerstattung und Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen

§ 29. (1) Personen, deren Auslandseinsatzbereitschaft aus Gründen des § 25 Abs. 4 Z 1 und 2 vorzeitig endet, haben, sofern während ihrer jeweiligen Auslandseinsatzbereitschaft

1. kein Auslandseinsatz geleistet wurde, die seit Beginn ihres jeweiligen Verpflichtungszeitraumes, oder

2. keine Auslandseinsätze in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten geleistet wurden, die seit Beendigung des letzten Auslandseinsatzes

bezogenen Bereitstellungsprämien rückzuerstatten.

(2) Zu Unrecht empfangene Beträge nach diesem Teil (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen wurden, dem Bund zu ersetzen.

(3) Bei der Hereinbringung der rückzuerstattenden Bereitstellungsprämien sowie von Übergenüssen ist § 55 des Heeresgebührengesetzes 2001, BGBl. I Nr. 31, anzuwenden.

(4) Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn die mangelnde Eignung gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 auf Grund eines Dienstunfalls festgestellt wurde.

(5) Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn die mangelnde Eignung gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 auf Grund des Eintritts einer Schwangerschaft festgestellt wurde."

§ 55 des Heeresgebührengesetz 2001 (HGG 2001) lautet:

"Übergenuss

§ 55. (1) Zu Unrecht empfangene Beträge (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen. Sie sind vom Heerespersonalamt hereinzubringen.

(2) Die rückforderbaren Übergenüsse sind durch Abzug von den nach diesem Bundesgesetz gebührenden Beträgen hereinzubringen. Hiebei können Raten festgesetzt werden. Bei der Festsetzung der Raten ist auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ersatzpflichtigen Rücksicht zu nehmen. Ist die Hereinbringung durch Abzug nicht möglich, so ist der Ersatzpflichtige zum Ersatz zu verhalten. Leistet der Ersatzpflichtige nicht Ersatz, so sind die rückforderbaren Übergenüsse nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 (VVG), BGBl. Nr. 53, hereinzubringen. Die Stellung des Anspruchsberechtigten nach § 3 VVG kommt dabei dem Heerespersonalamt als Vertreter des Bundes zu. Die Verpflichtung zum Ersatz ist auf Verlangen mit Bescheid festzustellen. Soweit die Ersatzforderung des Bundes durch Abzug hereinzubringen ist, geht sie den Forderungen anderer Personen vor.

(3) Aus berücksichtigungswürdigen Gründen kann die Rückzahlung gestundet werden. Von der Hereinbringung rückforderbarer Übergenüsse kann ganz oder teilweise Abstand genommen werden, wenn die Hereinbringung eine besondere Härte bedeuten würde oder wenn das Verfahren zur Hereinbringung mit Kosten und Weiterungen verbunden wäre, die in keinem Verhältnis zum Rückforderungsbetrag stehen würden.

(4) Das Recht auf Rückforderung von Übergenüssen verjährt nach drei Jahren ab Auszahlung oder Überweisung. Was trotz Verjährung geleistet worden ist, kann nicht zurückgefordert werden. Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Geltendmachung eines Übergenusses im Verwaltungsverfahren einer Klage gleichzuhalten ist."

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer über seinen Antrag ein Karenzurlaub unter Entfall der Bezüge gewährt wurde und der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum aufgrund der karenzbedingten Abwesenheit von der Kaderpräsenzeinheit nicht zur Verfügung stand. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Eignung des Beschwerdeführers zur Leistung von Auslandseinsätzen nicht mehr gegeben war und seine Auslandsbereitschaft somit vorzeitig endete.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er ohnehin 134 Tage Auslandseinsatz geleistet habe und nach Ende seiner Karenzierung ein weiterer Einsatz aus dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, ist entgegen zu halten, dass es darauf nicht ankommt. Denn eine Rückforderung von Bereitstellungsprämien kann nur in den Fällen des § 29 Abs. 4 und 5 AZHG (Dienstunfall bzw. Eintritt einer Schwangerschaft) unterbleiben. Da der Beschwerdeführer im Ergebnis die Beendigung seiner Auslandseinsatzbereitschaft während eines laufenden Verpflichtungszeitraumes, in dem noch kein Auslandseinsatz in der Gesamtdauer von sechs Monaten geleistete wurde, selbst durch seinen Antrag auf Gewährung eines Karenurlaubes herbeigeführt hat, liegt kein unter § 29 Abs. 4 und 5 AZHG subsumierbarer Fall vor.

Zum Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer durchgehend für einen weiteren Einsatz bereit gestanden wäre und diesen auch ab Oktober 2017 hätte leisten wollen, ist darauf zu verweisen, dass er ab April 2017 nicht mehr in Auslandseinsatzbereitschaft stand, sodass es darauf nicht ankommt. Die behauptete Ungleichbehandlung gegenüber anderen Soldaten für den Fall, dass er einen weiteren Auslandseinsatz geleistete hätte, kann schon deswegen nicht erkannt werden, weil er keinen weiteren Einsatz geleistet hat.

Eine Anwendung des § 29 Abs. 2 AZHG, wonach zu Unrecht empfangene Beträge nicht zu ersetzen wären, wenn sie im guten Glauben empfangen wurden, kommt fallbezogen nicht in Betracht. Denn § 29 Abs. 2 AZHG regelt lediglich den - in den Gesetzesmaterialien (RV 283 BlgNR XXII. GP, 36 ff) so genannten - allgemeinen Rückforderungsanspruch betreffend (ursprünglich) zu Unrecht empfangener Beträge, nicht aber den in § 29 Abs. 1 AZHG eigenständig geregelten Rückforderungsanspruch betreffend ursprünglich zu Recht ausbezahlter Bereitstellungsprämien. Auch aus dem Verweis auf § 55 HGG 2001 in § 29 Abs. 3 AZHG folgt nichts Gegenteiliges, zumal sich dieser Verweis nicht auf die Umschreibung der Voraussetzungen für den Rückforderungsanspruch (und daher auch nicht auf § 55 Abs. 1 HGG 2001), sondern lediglich auf die Bestimmungen des verwiesenen Gesetzes betreffend die Hereinbringung des in Ansehung seiner Voraussetzungen in § 29 Abs. 1 AZHG vollständig geregelten Anspruches bezieht. Auch dieser Verweis bedeutet nicht, dass es sich bei den rückzuerstattenden Bereitstellungsprämien um zu Unrecht empfangene Übergenüsse handelt (vgl. VwGH 16.09.2013, 2013/12/0072 mwN.)

Die belangte Behörde wird bei der Hereinbringung des verfahrensgegenständlichen Betrages die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers durch Stundung bzw. Festsetzung von adäquaten Raten zu berücksichtigen haben.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. VwGH vom 09.09.2016 Zl. 2013/12/0171), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben angeführte Grundsatzentscheidung des VwGH wird verwiesen.