TE Lvwg Erkenntnis 2018/2/28 LVwG-2017/18/2637-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch den Richter Dr. Huber über die Beschwerde des AA, Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 17.10.2017, Zahl ****, betreffend Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die über den Beschuldigten verhängte Strafe zu Punkt 1.), 2.) und 4.) auf jeweils Euro 1.000,00, im Uneinbring-lichkeitsfall jeweils 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie zu Punkt 3.) auf Euro 730,00, im Uneinbringlichkeitsfall 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wird.

Dementsprechend wird zu Punkt 1.), 2.) und 4.) der Verfahrenskostenbeitrag in erster Instanz mit Euro 100,00, sohin insgesamt Euro 300,00, sowie zu Punkt 3.) mit Euro 73,00 neu bestimmt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 17.10.2017, Zahl ****, wurde dem Beschuldigten spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1.)

Tatzeit:        09.07.2016, um 14:00 Uhr

Tatort:          X, Adresse 2 („W“)

Sie, Herr AA, geb. am xx.xx.xxxx, haben als Dienstgeber gegen § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verstoßen, indem Sie Herrn CC , geb. am xx.xx.xxxx, bei welchem es sich um eine in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a ASVG (geringfügig beschäftigte) pflichtversicherte Person handelt, zur oben angeführten Tatzeit als Küchenhilfe am oben angeführten Tatort beschäftigt haben, ohne diesen vor Arbeitsantritt bei der Tiroler Gebietskrankenkasse angemeldet zu haben.

Sie wären als Dienstgeber gemäß § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verpflichtet gewesen, die genannte beschäftigte Person vor Arbeitsantritt beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, anzumelden. Diese Meldung wurde jedoch nicht erstattet.

2.)

Tatzeit:        von 01.07.2016 bis 09.07.2016

Tatort:          X, Adresse 2 („W“)

Sie, Herr AA, geb. am xx.xx.xxxx, haben als Dienstgeber gegen § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verstoßen, indem Sie Frau DD, geb. xx.xx.xxxx, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherung) handelt, zur oben angeführten Tatzeit als Kellnerin am oben angeführten Tatort beschäftigt haben, ohne diese vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person bei der Tiroler Gebietskrankenkasse angemeldet zu haben. Frau DD wurde lediglich als teilversicherte (geringfügig beschäftigte) Person zur Unfallversicherung angemeldet.

Sie wären als Dienstgeber gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verpflichtet gewesen, eine von Ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Kranken-versicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherter) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Diese Meldung wurde jedoch nicht erstattet.

3.)

Tatzeit:        von 01.07.2016 bis 05.07.2016, 11:00 Uhr

Tatort:          X, Adresse 2 („W“)

Sie, Herr AA, geb. am xx.xx.xxxx, haben als Dienstgeber gegen § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verstoßen, indem Sie Frau EE, geb. xx.xx.xxxx, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherung) handelt, zur oben angeführten Tatzeit als Kellnerin am oben angeführten Tatort beschäftigt haben, ohne diese vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person bei der Tiroler Gebietskrankenkasse angemeldet zu haben.

Sie wären als Dienstgeber gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verpflichtet gewesen, eine von Ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Kranken-versicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherter) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Diese Meldung wurde jedoch erst am 05.07.2016 um 11:00 Uhr und damit nicht rechtzeitig erstattet.

4.)

Tatzeit:        von 09.07.2016 bis 12.07.2016, 11:02 Uhr

Tatort:          X, Adresse 2 („W“)

Sie, Herr AA, geb. am xx.xx.xxxx, haben als Dienstgeber gegen § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verstoßen, indem Sie Herrn FF, geb. xx.xx.xxxx, bei welchem es sich um eine in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherung) handelt, zur oben angeführten Tatzeit als Koch am oben angeführten Tatort beschäftigt haben, ohne diesen vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person bei der Tiroler Gebietskrankenkasse angemeldet zu haben.

Sie wären als Dienstgeber gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verpflichtet gewesen, eine von Ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Kranken-versicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherter) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Diese Meldung wurde jedoch erst am 12.07.2016 um 11:03 Uhr und damit nicht rechtzeitig erstattet.“

Dem Beschuldigten wurde zu Punkt 1.) eine Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 2 ASVG sowie zu den Punkten 2.), 3.) und 4.) jeweils eine Verwaltungs-übertretung nach § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 ASVG zur Last gelegt. Über den Beschuldigten wurde gemäß § 111 Abs 2, erster Strafsatz, ASVG jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.500,00, im Uneinbringlichkeitsfall jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 9 Tagen und 15 Stunden, verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde Beschwerde erhoben.

In dieser Beschwerde wurde angeführt, dass das Straferkenntnis zu Punkt 3.) im vollen Umfang bekämpft werde, zu den Punkten 1.), 2.) und 4.) lediglich hinsichtlich der Strafhöhe. Damit ist der Schuldspruch zu den Punkten 1.), 2.) und 4.) in Rechtskraft erwachsen.

Hinsichtlich dieses Punktes 3.) wurde anlässlich der öffentlichen mündlichen Beschwerde-verhandlung die Beschwerde ebenfalls auf die Höhe der verhängten Strafe eingeschränkt. Damit liegt nunmehr eine eingeschränkte Beschwerde hinsichtlich sämtlicher Punkte des Straferkenntnisses vor, sodass der diesbezügliche Schuldspruch in allen Punkten in Rechtskraft erwachsen ist. Es war daher lediglich über die Angemessenheit der über den Beschuldigten zu den einzelnen Punkten verhängten Strafen abzusprechen.

II.      Sachverhalt:

Das gegenständliche Straferkenntnis gründet auf einer Anzeige der Finanzpolizei vom 11.08.2016 zu Zahl ****. Dieser Anzeige ist zu entnehmen, dass am 09.07.2016 um 14.00 Uhr im W in X, Adresse 2, betrieben vom Beschuldigten, eine Beschäftigungskontrolle durchgeführt worden ist. Dabei ist in der Anzeige angeführt, dass bei der Kontrolle EE, geboren am xx.xx.xxxx, österreichische Staatsbürgerin, DD, geboren am xx.xx.xxxx, österreichische Staatsbürgerin, und CC, geboren am xx.xx.xxxx, irakischer Staats-angehöriger, bei der Arbeit angetroffen worden sind. Laut Anzeige hat sich eine weitere männliche Person unter dem Vorwand, seinen Ausweis zu holen, der Kontrolle entzogen. Bei einer Nachkontrolle am 12.07.2016 wurde er laut Anzeige neuerlich beim Arbeiten in der Küche angetroffen und wurde als FF, geboren am xx.xx.xxxx, österreichischer Staatsangehöriger, identifiziert.

In der Anzeige ist weiters festgehalten, dass CC am 09.07.2016 um 14.00 Uhr als Küchenhilfe gearbeitet hat, ohne dass dieser geringfügig Beschäftigte in der Unfallversicherung zur Sozialversicherung angemeldet worden ist.

Hinsichtlich DD ist angeführt, dass diese als Kellnerin vollversicherungspflichtig am 09.07.2016 um 14.00 Uhr beschäftigt worden ist, ohne dass diese zur Sozialversicherung angemeldet worden ist.

Bezüglich EE ist vermerkt, dass diese vom 01.07.2016 bis 05.07.2016, 11.00 Uhr, als Kellnerin vollversicherungspflichtig beschäftigt worden ist, obwohl diese erst am 05.07.2016 um 11.00 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet worden ist.

Zu FF ist in der Anzeige angeführt, dass dieser vom 09.07.2017 bis 12.07.2016, 11.02 Uhr, als Koch vollversicherungspflichtig beschäftigt worden ist, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt, nämlich erst am 12.07.2016 um 11.03 Uhr, zur Sozialversicherung angemeldet worden ist.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben in der Anzeige, wobei, wie schon angeführt, die Beschwerde hinsichtlich aller Punkte auf die Höhe der verhängten Strafen eingeschränkt worden ist.

III.     Rechtslage:

Gemäß § 111 Abs 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Nach § 111 Abs 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs 1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von Euro 730,00 bis zu Euro 2.180,00, im Wiederholungsfall von Euro 2.180,00 bis zu Euro 5.000,00.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Entsprechend § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschuldigte wurde noch nie wegen Übertretung nach § 111 Abs 1 ASVG bestraft. Damit liegt eine Erstbegehung vor und besteht ein Strafrahmen mit Geldstrafe in der Höhe von Euro 730,00 bis zu Euro 2.180,00. In der Strafbemessung führte die Erstbehörde aus, dass die „absichtliche“ Begehungsweise erschwerend gewesen sei. Die Unbescholtenheit des Beschuldigten hätte entgegen der Rechtsansicht seines Vertreters nicht als Milderungsgrund gewertet werden können, weil der anzuwendende Strafsatz (§ 111 Abs 2, erster Strafsatz, ASVG) dies voraussetze. Wäre der Beschuldigte einschlägig vorbestraft gewesen, wäre dies nicht als Erschwerungsgrund innerhalb dieses Strafrahmens zu werten gewesen, sondern wäre der erhöhte Strafsatz (§ 111 Abs 2, zweiter Strafsatz, ASVG) zur Anwendung gekommen.

Diese Argumentation überzeugt nicht. Im gegenständlichen Fall war der Beschuldigte absolut unbescholten. Diese Unbescholtenheit stellt naturgemäß einen erheblichen Milderungsgrund dar. Der erste Strafsatz des § 111 Abs 2 ASVG setzt entgegen der Argumentation der Erstbehörde nicht voraus, dass der Beschuldigte unbescholten wäre. Dieser setzt lediglich voraus, dass er noch nicht rechtskräftig wegen Übertretung des § 111 Abs 1 ASVG bestraft worden ist. Damit kommt der erste Strafsatz des § 111 Abs 2 ASVG zur Anwendung und war die Unbescholtenheit des Beschuldigten als gewichtiger Milderungsgrund zu werten. Hinzu kommt der Umstand, dass der Beschuldigte eher über ein unterdurchschnittliches Einkommen verfügt, nämlich laut eigenen Angaben Euro 1.500,00 monatlich netto.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sah sich das Landesverwaltungsgericht Tirol veranlasst, zu Punkt 1.), 2.) und 4.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses die Strafe auf jeweils Euro 1.000,00 herabzusetzen. Mit dieser Strafe wird dem Schuld- und Unrechtsgehalt dieser Übertretungen ausreichend Rechnung getragen. Dabei wurde eine unrichtige Meldung erstattet, zumal DD als Vollversicherungspflichtige anzumelden gewesen wäre, nicht als geringfügig Beschäftigte. Hinsichtlich CC lag zum Zeitpunkt der Kontrolle überhaupt keine Meldung zur Sozialversicherung vor und wurde FF, offenbar auf Grund der Kontrolle, erst nachträglich zur Sozialversicherung angemeldet. Damit liegt in diesen 3 Fällen zumindest jeweils bedingter Vorsatz vor, zumal es der Beschuldigte zweifellos ernstlich für möglich gehalten hat, mit seinem Verhalten den Tatbestand der ihm jeweils zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu erfüllen und sich damit auch abgefunden hat.

Zur Beschäftigung der EE ist anzuführen, dass diese am 05.07.2016 um 11.00 Uhr, also noch Tage vor der Kontrolle am 09.07.2016, zur Sozialversicherung angemeldet worden ist. Augenscheinlich ist sie jedoch schon seit 01.07.2016 im Gasthaus als Kellnerin beschäftigt worden, sodass diese Meldung verspätet erfolgt ist. Der Schuld- und Unrechtsgehalt verglichen mit den Übertretungen zu Punkt 1.), 2.) und 4.) ist jedoch erheblich geringer einzustufen, zumal zumindest eine Meldung, wenn auch einige Tage verspätet, erfolgte. Auf Grund dieses Umstandes sah sich das Landesverwaltungsgericht Tirol unter Berücksichtigung der bisherigen Unbescholtenheit des Beschuldigten als gewichtigem Milderungsgrund veranlasst, über den Beschuldigten diesbezüglich die Mindeststrafe zu verhängen. Weitere Ausführungen zu diesem Punkt betreffend die Strafbemessung erübrigen sich, zumal über den Beschuldigten lediglich die Mindeststrafe verhängt worden ist. Es kann nicht davon gesprochen werden, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe im Sinne des § 20 VStG überwogen hätten. Auch kann nicht davon gesprochen werden, dass ein geringfügiges Verschulden bzw unbedeutende Folgen im Sinne des letzten Satzes des § 111 Abs 2 ASVG vorliegen würden. Damit war eine Unterschreitung der Mindeststrafe nicht angezeigt.

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Zudem war verfahrensrelevant lediglich die Angemessenheit der über den Beschuldigten jeweils verhängten Strafe. Aus dieser Sicht liegt keinerlei Hinweis auf das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Huber

(Richter)