TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/20 2012/17/0377

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 6. August 2012, Zl. K 018/16/2011.009/010, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei: B N in H, vertreten durch Kopp - Wittek Rechtsanwälte GmbH, in 5020 Salzburg, Moosstraße 58c), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

1. Mit Straferkenntnis des Bundespolizeidirektion Eisenstadt vom 21. Juni 2011 wurde die Mitbeteiligte der Übertretung der §§ 2 Abs. 1 Z 1  iVm § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe von EUR 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Woche) wegen des Betriebs von sechs Glücksspielautomaten verhängt.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Mitbeteiligten gegen das Straferkenntnis Folge, hob dieses auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG ein.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, für die Prüfung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden komme es - in Hinblick auf die von der Berufung relevierte Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes des § 52 GSpG gegenüber § 168 StGB - darauf an, ob für ein Spiel tatsächlich vermögenswerte Leistungen von über EUR 10,00 geleistet worden seien. Es sei zwar unstrittig, dass auf sämtlichen Geräten bei dem Spiel "Party Game" die Möglichkeit für Einsätze von über EUR 10,00 bestanden habe, jedoch seien tatsächlich getätigte Einsätze von über EUR 10,00 nicht erwiesen. Eine Unzuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden liege nicht vor. Das Unionsrecht stehe einer Bestrafung nicht entgegen. Jedoch habe die Erstbehörde verabsäumt darzulegen, welche konkreten Handlungen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt würden. Zudem sei dem Verwaltungsakt keine taugliche Verfolgungshandlung zu entnehmen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden sei.

3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Finanzen mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Partei hat sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht geäußert.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Keine Verwaltungsübertretung bildet das Verhalten des Beschuldigten dann, wenn es entweder nicht oder nicht nach dem Verwaltungsrecht strafbar ist. Tritt eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurück (Scheinkonkurrenz), so ist im Ergebnis auch keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen; auch in diesem Fall ist das Verfahren daher einzustellen (Kneihs in Raschauer/Wessely, VStG, § 45 Rz 6 mwN).

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, ausgeführt, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dieser Auffassung im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249 angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zlen. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach § 168 StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, stehe Art. 4 7. ZPMRK nicht entgegen.

Im vorliegenden Fall geht die belangte Behörde ausdrücklich davon aus, dass auf sämtlichen Geräten die Möglichkeit bestanden habe, um Einsätze von mehr als EUR 10,00 zu spielen. Die Beschwerde stellt dies nicht in Abrede.

Ausgehend von dieser unbestritten gebliebenen Feststellung ist im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach § 52 Abs 1 GSpG für den vorliegenden Beschwerdefall davon auszugehen, dass keine verfolgbare Verwaltungsübertretung vorliegt.

Die belangte Behörde hat daher bei dem vorliegenden Sachverhalt im Ergebnis zu Recht der Berufung der mitbeteiligten Partei stattgegeben und die Einstellung des gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens verfügt (vgl die hg Erkenntnisse jeweils vom 9. September 2013, Zl. 2012/17/0578 und Zlen. 2012/17/0579 und 0580).

Die Beschwerde war schon aus diesem Grund als unbegründet abzuweisen, weshalb sich ein Eingehen auf die übrigen Beschwerdegründe erübrigt.

Wien, am 20. September 2013