TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/4 2011/08/0345

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde des H D in W, vertreten durch Risching Skrube Hundegger, Rechtsanwälte in 9500 Villach, Peraustraße 33, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 6. September 2011, Zl. BMASK- 426376/0001-II/A/3/2011, betreffend Pflichtversicherung nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei: Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG vom 1. Jänner 2007 bis zum 31. Dezember 2009 der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung unterliegt.

Der Beschwerdeführer beziehe eine Pension nach dem ASVG. Er sei seit 1. Jänner 1998 gemäß § 273 Abs. 8 GSVG von der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung ausgenommen. Er sei seit 7. Mai 2004 Kommanditist der S. KEG (nunmehr S. KG) und habe laut Einkommensteuerbescheid 2007 EUR 41.918,31, laut Einkommensteuerbescheid 2008 EUR 34.223,11 und laut Einkommensteuerbescheid 2009 EUR 31.953,07 an Einkünften aus Gewerbebetrieb erzielt.

Der Gesellschaftsvertrag der S. KEG (nunmehr: S. KG) vom 5. Mai 2004 laute auszugsweise:

"III

Einlagen

Die Gesellschafter leisten nachstehende Bareinlagen:

Komplementär - W. S.

EUR 400,--

Kommanditist - B. D.

EUR 400,--

Kommanditist - (Beschwerdeführer)

EUR 200,--

Die Gesellschafter sind entsprechend dem Verhältnis ihrer Bareinlagen am Vermögen der Gesellschaft beteiligt.

VI

Geschäftsführung und Vertretung

Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft obliegt

ausschließlich dem oder den Komplementären.

(...)

Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen, bedürfen eines vorangehenden Gesellschafterbeschlusses.

Entsprechend den Vertragswillen der Gründungsgesellschafter ist die einfache Mehrheit für einen Gesellschafterbeschluss erst dann gegeben, wenn mindestens 51% der Gesellschaftsanteile den betreffenden Gesellschafterbeschluss unterstützen.

Unabhängig von der Anzahl der Gesellschafter und der Höhe und dem Verhältnis der Gesellschaftsanteile wird vereinbart, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zukommt.

Für folgende Geschäfte ist ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit zwingend erforderlich:

-

Geschäfte, die zu einer wesentlichen Änderung des Geschäftsbetriebes führen, wie der Erwerb von und die Beteiligung an anderen Unternehmen

-

Errichtung oder Aufgabe von Zweigniederlassungen, Veräußerung oder Aufgabe von Teilbetrieben

-

Investitionen in der Höhe von EUR 15.000,-- im Einzelfall

-

Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften und Gebäuden

-

Übernahme von Bürgschaften und Garantien

-

Aufnahme von Krediten oder anderen Fremdmitteln über EUR 15.000,-- im Einzelfall

-

Abschluss von Verträgen, mit welchen die Gesellschaft mehr als ein Jahr gebunden ist oder deren Verpflichtungsbetrag im Einzelfall EUR 15.000,-- jährlich übersteigt

Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, weitere zustimmungspflichtige Geschäfte zu bestimmen und den Geschäftsführern Anweisungen zur Geschäftsführung zu erteilen.

(...)

VII

Jahresabschluss, Gewinn- und Verlustverteilung, Entnahmen

Am Gewinn und Verlust der Gesellschaft nehmen die Gesellschafter abweichend vom Beteiligungsverhältnis am Vermögen wie folgt teil:

Komplementär

W. S.

10%

Kommanditist

B. D.

10%

Kommanditist

(Beschwerdeführer)

80%"

Dass es sich bei den in den genannten rechtskräftigen Einkommensteuerbescheiden ausgewiesenen Einkünften um Einkünfte aus Gewerbebetrieb handle, habe der Beschwerdeführer nicht bestritten. Eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinn des GSVG sei gegeben, wenn dem Kommanditisten typische unternehmerische Aufgaben (z.B. Geschäftsführungsbefugnisse) zukämen, wenn er Dienstleistungen in die Gesellschaft einbringe oder wenn er ein Unternehmerrisiko trage, das über seine Haftungseinlage hinausgehe (z.B. Pflicht zur Verlustabdeckung im Innenverhältnis). Kommanditisten seien als selbständig erwerbstätig im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG anzusehen, wenn ihnen auf Grund rechtlicher Gegebenheiten Geschäftsführungsbefugnisse zukämen, die über die ihnen gesetzlich zustehenden Mitwirkungsrechte an außergewöhnlichen Geschäften hinausgingen. Ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehöre, sei jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Maßgebend seien der Gesellschaftsvertrag, die Art und der Umfang des Betriebes und die Art, Größe und Bedeutung des Geschäfts für den Betrieb. Sei eine Handlung in dem Betrieb zumindest von Zeit zu Zeit zu erwarten, so sei sie noch als gewöhnlich zu beurteilen. Der Abschluss und die Auflösung von Dienstverträgen gehörten zu den Geschäften, die der gewöhnliche Betrieb mit sich bringe. Zu den ungewöhnlichen Betriebsgeschäften würden alle Maßnahmen gehören, die nach ihrem Inhalt, ihrem Zweck und ihrer Tragweite (insbesondere ihrem Umfang) über den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes hinausgingen und damit Ausnahmecharakter besäßen. Von Bedeutung sei dabei auch das mit dem Geschäft verbundene Risiko.

Laut Punkt II des Gesellschaftsvertrages umfasse der Unternehmensgegenstand der S. KG Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung, Personalcontrolling, Schulungs- und Vortragstätigkeiten, technisches Controlling, Groß- und Einzelhandel mit Waren aller Art, Import - Export von Waren aller Art, Überlassung von Arbeitskräften etc. Punkt VI des Gesellschaftsvertrages lege fest, dass die dort angeführten Angelegenheiten eines Gesellschafterbeschlusses mit einfacher Mehrheit (51 % der Geschäftsanteile) bedürften. Diese Geschäfte würden zum gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft gehören, weil es sich um solche handle, die in einem Betrieb mit den genannten Unternehmensgegenständen, wenn auch nicht alltäglich, so doch von Zeit zu Zeit vorkämen und zu erwarten seien. Gemäß Punkt VI des Gesellschaftsvertrages erfolge die Geschäftsführung und Vertretung zwar "grundsätzlich" durch den Komplementär. Dieser sei jedoch im Innenverhältnis insbesondere bei den bereits zur gewöhnlichen bzw. ordentlichen Geschäftsführung zählenden Maßnahmen insofern eingeschränkt, als diese der vorherigen Zustimmung durch einen mehrheitlich zu fassenden Gesellschafterbeschluss und damit der Mitwirkung der beiden Kommanditisten bedürften. Zwar könne der einzelne Kommanditist die Beschlussfassung weder alleine herbeiführen noch verhindern, er sei aber in die laufende Geschäftsführung in einer Weise eingebunden, die weit über die grundsätzlichen Kontroll- bzw. Widerspruchsrechte hinausgehe. Es liege sohin keine bloße Kapitalbeteiligung vor. Der Geschäftsführer müsse bei den bereits genannten Geschäften zunächst jeden der Kommanditisten befassen, es müsse zu einer Mehrheitsfindung kommen. Dies bedinge eine Mitwirkung der Kommanditisten an den unternehmenstypischen Geschäften. Bedürfe es für die genannten Geschäftsführungsmaßnahmen einer Abstimmung, so benötige der Komplementär (der einen Gesellschaftsanteil von 40 % halte) bei den gegebenen Stimmrechten zumindest die Zustimmung eines Kommanditisten. Der Kommanditist habe sohin die Möglichkeit zu widersprechen. Beiden Kommanditisten zusammen (60 %) sei es sogar möglich, dem Geschäftsführer Anweisungen zu erteilen. Dem Beschwerdeführer sei damit ein unternehmerisches Mitspracherecht bei der Unternehmensführung eingeräumt, das über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehe. Es sei unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht werde, in welcher Form sich der Kommanditist am operativen Geschäft beteilige oder im Unternehmen anwesend sei. Darüber hinaus sehe Punkt IV des Gesellschaftsvertrages (Auseinandersetzung) vor, dass im Fall eines negativen Abfindungssaldos der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet sei, den Negativbetrag an die Gesellschaft zu zahlen.

Der von der belangten Behörde erwähnte Punkt IV des im Verwaltungsakt erliegenden Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise wie folgt:

"Übertragung, Auseinandersetzung

Soweit die Gesellschafter beabsichtigen, ihre Gesellschaftsanteile oder Teile hievon unentgeltlich oder entgeltlich zu veräußern, haben sie diese Gesellschaftsanteile oder Teile hievon den anderen Gesellschaftern zum Erwerbe anzubieten und haben diese Gesellschafter vorrangig ein Aufgriffsrecht entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis.

(...)

In allen Fällen, in welchen die Gesellschafter von ihrem Aufgriffsrecht Gebrauch machen, ist ein Abfindungsguthaben wie folgt festzustellen:

Das Guthaben eines aus der Gesellschaft ausscheidenden Gesellschafters entspricht der Summe der Salden seines Kapital- und seines Verrechnungskontos gemäß dem für den Tag seines Ausscheidens aufzustellenden Vermögensstatus.

In diesem Vermögensstatus sind allfällige Rücklagen, die zur Inanspruchnahme steuerlicher Investitionsbegünstigungen gebildet wurden, sowie stille Reserven aus vorzeitigen Abschreibungen aufzulösen.

(...)

Ergibt die Summe der so ermittelten Salden auf dem Kapital- und dem Verrechnungskonto des ausscheidenden Gesellschafters einen Negativbetrag, so ist der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet, diesen Betrag in die Gesellschaftskasse einzuzahlen. Der ausscheidende Gesellschafter ist verpflichtet, den Negativbetrag spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Bekanntgabe dieses Betrages mittels eingeschriebenen Briefes durch die Gesellschaft (es gilt das Datum des Postaufgabestempels) einzuzahlen."

Diese Regelung - so die belangte Behörde weiter - weiche von den Regelungen des § 171 Abs. 1 UGB ab. Daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführer ein über seine Haftungseinlage hinausreichendes Unternehmerrisiko trage. Punkt IV des Gesellschaftsvertrages ergäbe nur dann Sinn, wenn ihm auch die Bedeutung einer Verlusthaftung im Sinne einer Nachschusspflicht für den Fall der ungedeckten Haftung zukomme. Im Fall des Ausscheidens des Kommanditisten mit negativ gewordenem Kapitalanteil werde der Komplementär durch die Einzahlungsverpflichtung des Kommanditisten entlastet, wodurch wiederum eine Haftung des Kommanditisten im Innenverhältnis gegeben sei. Schließlich sei auf die Gewinnverteilung hinzuweisen, die zusätzlich gegen die reine Kapitalbeteiligung des Beschwerdeführers spreche. Laut Punkt VII des Gesellschaftsvertrages nehme der Beschwerdeführer abweichend vom Beteiligungsverhältnis in der Höhe von 20 % am Gewinn (und Verlust) der Gesellschaft mit 80 % teil. Der Komplementär sowie die zweite Kommanditistin würden bei einer Kapitalbeteiligung von jeweils 40 % lediglich 10 % erhalten. Eine derartige Gewinnzuteilung erscheine nur dann gerechtfertigt, wenn eine Nachschusspflicht vorgesehen sei, die auch als eine Art Haftungsabgeltung gesehen werden könne. Andernfalls erscheine es kaum vorstellbar, dass ein Komplementär, der auch im Außenverhältnis hafte, einem solchen Gesellschaftskonstrukt zustimme. Die Gewinnverteilung sei nur damit erklärbar, dass der Kommanditist zum Erfolg der Gesellschaft eben nicht nur einen einmaligen Kapitalbetrag geleistet habe, sondern "in erheblichem Ausmaß beiträgt (z.B. Mitwirkungspflichten)". Der Beschwerdeführer sei sohin selbständig erwerbstätig im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausgesprochen, dass Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht. Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2012/08/0123, mwN).

Nach Punkt VI des Gesellschaftsvertrages der S. KG ist insbesondere für Investitionen in der Höhe von EUR 15.000,-- im Einzelfall, für die Aufnahme von Krediten oder anderen Fremdmitteln über EUR 15.000,-- im Einzelfall sowie für den Abschluss von Verträgen, mit welchen die Gesellschaft mehr als ein Jahr gebunden ist oder deren Verpflichtungsbetrag im Einzelfall EUR 15.000,-- jährlich übersteigt, ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit erforderlich.

Die Beschwerde tritt der Auffassung der belangten Behörde, dass diese Geschäfte zum gewöhnlichen Betrieb der S. KG gehören, weil es sich um solche handelt, die in einem Betrieb mit den genannten Unternehmensgegenständen, wenn auch nicht alltäglich, so doch von Zeit zu Zeit vorkommen und zu erwarten sind (zB Dienstverträge), nicht entgegen. Darüber hinaus ist die Gesellschafterversammlung gemäß Punkt VI letzter Satz des Gesellschaftsvertrages ganz allgemein berechtigt, weitere zustimmungspflichtige Geschäfte zu bestimmen und den Geschäftsführern Anweisungen zur Geschäftsführung zu erteilen. Damit ist es dem Beschwerdeführer möglich, mittels entsprechender Gesellschafterbeschlüsse unmittelbar auf die (gewöhnliche) Geschäftsführung des Komplementärs (in einer über § 164 UGB hinausgehenden Weise) Einfluss zu nehmen, wobei es nach der dargestellten Rechtsprechung unerheblich ist, ob und in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wurde. An der über die Mitwirkungsrechte eines Kommanditisten nach § 164 UGB hinausgehenden Möglichkeit zur Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die gewöhnliche Geschäftsführung der S. KG ändert es nichts, dass eine Beschlussfassung mit der erforderlichen Mehrheit der Zustimmung der zweiten Kommanditistin (mit einem Gesellschaftsanteil von 40%) bedarf, um so eine der in Punkt VI des Gesellschaftsvertrages genannten Maßnahmen verhindern bzw. dem Komplementär der S. KG Anweisungen zur Geschäftsführung erteilen zu können.

Vor diesem Hintergrund bedarf es weder einer Beantwortung der Frage, ob alle oder einige der im Übrigen in Punkt VI des Gesellschaftsvertrags genannten Geschäfte solche sind, die nach den Gegebenheiten des Betriebes zu den gewöhnlichen Geschäften zählen (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 11. September 2008, Zl. 2006/08/0041 und nochmals Zl. 2012/08/0123) noch eines Eingehens auf die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht, dass dem Punkt IV des Gesellschaftsvertrages "auch die Bedeutung einer Verlusthaftung im Sinne einer Nachschusspflicht für den Fall der ungedeckten Haftung" zukomme und dass die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Gewinnverteilung "zusätzlich gegen die reine Kapitalbeteiligung" des Beschwerdeführers sprechen würde (vgl. zur Irrelevanz der Kapital- und Betriebsmitteleinbringung des Kommanditisten und seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Zl. 2009/08/0288).

Der Beschwerdeführer ist im genannten Zeitraum eine im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG selbständig erwerbstätige Person, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit die rechtskräftig festgestellten Einkünfte im Sinne des § 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) § 23 des EStG 1988 erzielt. Die belangte Behörde hat das Vorliegen der (auf die Krankenversicherung beschränkten) Pflichtversicherung des Beschwerdeführers zutreffend bejaht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 4. September 2013