TE Vfgh Erkenntnis 2013/6/26 B396/2013

I.              Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

II.              Der Bund (Bundesministerin für Finanzen) ist schuldig, dem Beschwerdeführerin zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen, Vorverfahren

1. Am 26. Jänner 2012 wurde im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamts Wien in einem näher bezeichneten Lokal in Wien ein Glücksspielgerät ("Wettvermittlungsanlage") zur Durchführung virtueller Hunde- und Pferderennen ("Wettautomat" Marke PC/HP Seriennummer p/nGV836AW#ABC) vorläufig beschlagnahmt, welches sowohl für Hunde- als auch für Pferdewetten mit einem festgestellten Mindesteinsatz von € 1,– und einem festgestellten Höchsteinsatz von € 100,– pro Spiel bespielbar war.

Dem Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 29. Mai 2012 zur Last gelegt, er habe als selbstständiger Unternehmer die Teilnahme von im Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des §52 Abs1 Z1 zweiter Fall des Bundesgesetzes zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG), BGBl 620/1989, in der Fassung BGBl I 76/2011, organisiert, indem er den Abschluss eines Wettvermittlungsvertrags zwischen der in Uruguay ansässigen Firma ********** *.*. und der Inhaberin des näher bezeichneten Lokals vermittelt habe, dass er das Wettlokal in Wien mit Hard- und Wettsoftware der Fa. *********** (Partner der ********** *.*.) ausgestattet und die Lokalinhaberin bei der Gewerbeanmeldung unterstützt habe. Aus diesem Grund verhängte die Bundespolizeidirektion Wien über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in bestimmter Höhe und eine Ersatzfreiheitsstrafe.

2. Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung bestätigte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (im Folgenden: UVS Wien) das erstinstanzliche Straferkenntnis, wonach der Beschwerdeführer gemäß §52 Abs1 Z1 zweiter Fall GSpG iVm §2 Abs4 GSpG als selbstständiger Unternehmensberater zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen organisiert habe, im Wesentlichen, präzisierte den Spruch und wies die Berufung des Beschwerdeführers darüber hinausgehend ab.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde.

3.1. Zunächst wird gegen die gesetzlichen Grundlagen des §1 Abs1 GSpG sowie des §52 Abs1 Z1 GSpG vorgebracht, dass diese nicht dem Bestimmtheitsgebot des Art18 B-VG sowie des Art7 EMRK entsprechen würden: Der Begriffsinhalt für "Spiel" werde in §1 Abs1 GSpG vorausgesetzt, eine Definition, was unter einem "Spiel" zu verstehen sei, erfolge jedoch nicht. Auch der in §52 Abs1 Z1 GSpG verwendete Begriff des "Organisierens" verbotener Ausspielungen sei nicht ausreichend bestimmt und würde durch die Behörden auch auf Fälle erstreckt, in denen lediglich eine Vermittlungstätigkeit einer Person stattgefunden habe.

3.2. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzte ihn der angefochtene Bescheid auch in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten, weil die Behörde in die Verfassungssphäre reichende Vollzugsfehler begangen habe:

3.2.1. Der UVS Wien habe §52 Abs1 Z1 GSpG denkunmöglich angewendet, weil der Beschwerdeführer keine Handlung gesetzt hätte, die unter den Begriff des "organisierten Zugänglichmachens" von Glücksspielen subsumiert werden könnte, und die Entscheidung, welche Wetten vermittelt würden, allein der Lokalbetreiberin oblag.

3.2.2. Des Weiteren habe der UVS Wien die Rechtslage insofern verkannt, als er auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwies, der Fälle zugrunde lagen, in denen auf bereits in der Vergangenheit liegende, aufgezeichnete Hunderennen "gewettet" wurde und nicht wie im gegenständlichen Fall künftige Ereignisse, deren Ergebnisse keiner der beteiligten Personen bekannt waren, zum Gegenstand gehabt hätten.

3.2.3. Der Beschwerdeführer erachtet sich weiters im Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK verletzt, weil die belangte Behörde bei Bescheiderlassung ein unzureichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt hätte. Es sei statt der in Aussicht gestellten Bestellung eines Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung lediglich der bei der Kontrolle vor Ort beigezogene Sachverständige befragt worden, der in weiterer Folge aus der Sicht des Beschwerdeführers zu der nicht nachvollziehbaren Feststellung gelangte, dass Wetten auf virtuelle Hunde- und Pferderennen Glücksspiele seien. Die belangte Behörde habe die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente zur Einschätzbarkeit und Treffsicherheit der voraussichtlichen Ergebnisse virtueller Rennen nicht gewürdigt.

4. Der UVS Wien übermittelte die Verwaltungsakten und sah von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II. Rechtslage

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG), BGBl 620/1989, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I 76/2011, lauten:

"Glücksspiele

§1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs1 zu bezeichnen.

(3)-(4) […]

Ausspielungen

§2. (1)-(2) […]

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß §5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß §4 ausgenommen sind.

Glücksspielmonopol

§3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol

§4. (1) [...]

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des §5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3)-(6) […]

Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten

§5. (1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach §2 Abs3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs6) und der Aufsicht (Abs7)

1. in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

2. in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.

(2)-(8) […]

[…]

Verwaltungsstrafbestimmungen

§52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des §2 Abs4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des §2 Abs2 daran beteiligt;

2. wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3. wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

4. wer ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5. wer gegen eine Bestimmung der in §2 Abs3 oder §4 Abs2 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß §4 Abs6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach §50 Abs4 verstößt;

6. wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des §2 Abs4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht;

7. wer technische Hilfsmittel (z.B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spielvorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

8. wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß §25 Abs6 und 7 oder §25a verletzt;

9. wer verbotene Ausspielungen (§2 Abs4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß §56 Abs2 vor;

10. wer als Kreditinstitut wissentlich die vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Veranstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

11. wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

(2) Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach §168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß §50 Abs2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§54 und 56a bleiben davon unberührt.

(3) Werden Verwaltungsübertretungen nach Abs1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des §2 Abs4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß §54 einzuziehen sind, dem Verfall.

(4) Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden. Der Verstoß gegen dieses Verbot wird bei vorsätzlicher Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, ansonsten mit einer Geldstrafe bis zu 1 500 Euro geahndet.

(5) Die Verjährungsfrist (§31 Abs2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs1 beträgt ein Jahr."

2. Der seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unveränderte §168 StGB lautet:

"Glücksspiel

§168. (1) Wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, daß bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

(2) Wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel beteiligt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen."

III. Erwägungen

Der Verfassungsgerichtshof hat über die – zulässige – Beschwerde erwogen:

1. Das Beschwerdevorbringen, wonach die verfahrensgegenständliche "Wettvermittlungsanlage" bzw. der "Wettvermittlungsautomat" kein Gerät sei, mit dem Glücksspiele im Sinne des Glücksspielgesetzes durchgeführt werden könnten, geht ins Leere.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 24.4.2012, 2008/17/0175, 21.1.2010, 2009/17/0158 und 25.9.2012, 2011/17/0299) zur Abgrenzung von "Wetten" zu "Glücksspielen" hängt bei "Sportwetten" die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall ab, weil der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung (z.B. betreffend Hunderennen die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage, etc.) einbringt und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der jeweiligen sportlichen Ereignisse das Zufallselement überwiegen. Sportwetten in diesem Sinn unterliegen nicht dem Glücksspielgesetz. Eine Sportwette liegt jedoch nicht vor, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels (also Gewinn oder Verlust im virtuellen Hunde- oder Pferderennen) davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen am Glücksspielgerät abgespielt wurde (dieses Abspielen ist bei virtuellen Hunde- und Pferderennen oftmals der Fall).

Dem UVS Wien ist dementsprechend nach einem aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht angreifbaren Beweisverfahren nicht entgegen zu treten, dass er in der gegenständlichen Fallkonstellation vom Vorliegen des Organisierens (vgl. §52 Abs1 Z1 zweiter Fall GSpG) von "Glücksspielen" im Sinne des Glücksspielgesetzes (und nicht von "Wetten") ausgegangen ist.

2. Der UVS Wien als belangte Behörde hat den Beschwerdeführer jedoch im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art83 Abs2 B-VG verletzt.

2.1. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (zB VfSlg 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002) oder wenn sie in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002).

2.2. Gemäß dem im Beschwerdefall präjudiziellen Verwaltungsstraftatbestand des §52 Abs1 Z1 GSpG ist zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des §2 Abs4 [GSpG] veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des §2 Abs2 [GSpG] daran beteiligt".

Daran knüpfend grenzt §52 Abs2 GSpG die Strafbarkeit nach §52 Abs1 (Z1) GSpG und jener nach §168 StGB sowie damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungs- (§52 Abs1 GSpG) und Strafgerichtsbarkeit (§168 StGB) voneinander ab: "Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach §168 StGB zurück."

Der Verwaltungsstraftatbestand des §52 Abs1 Z1 GSpG erfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des §2 Abs4 GSpG. Die Strafbarkeit stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ("wer … veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht …" – §52 Abs1 Z1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach §52 Abs1 (Z1) GSpG und nach §168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit – bei einer verfassungskonformen Auslegung (vgl. VfGH 13.6.2013, B422/2013) – darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten organisiert, Einsätze von höchstens € 10,– oder mehr als € 10,– ermöglicht.

2.3. Der UVS Wien hat §52 Abs2 (iVm §52 Abs1 Z1 GSpG) verkannt und dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem er nicht auf den maximal möglichen Einsatz der verfahrensgegenständlichen Glücksspielanlage abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit einer Glücksspielanlage, welche einen Höchsteinsatz von € 100,– pro Spiel ermöglichte, organisierte, wird der Tatbestand des §168 StGB verwirklicht und eine strafgerichtliche Zuständigkeit begründet. Eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach §52 Abs1 Z1 (iVm §52 Abs2) GSpG und §168 StGB scheidet aus.

2.4. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des §52 Abs2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde – auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art7 B-VG bzw. Art2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art83 Abs2 B-VG – stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß §168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß §52 Abs1 GSpG besteht.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Der Beschwerdeführer ist somit durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

Der angefochtene Bescheid ist daher aufzuheben.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie eine Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 240,– enthalten.