Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schmid über die Berufung der Frau Mag. Elena N. vom 14.8.2012 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht, Bereich Integrierte Aufsicht, Zl. FMA-UL0001.100/0048-LAW/2011, vom 26.7.2012, wegen Übertretung des § 40 Absatz 2 BWG, BGBl. Nr. 32/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 37/2010, in Verbindung mit § 99 Absatz 1 Ziffer 9 BWG, BGBl. Nr. 32/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 37/2010, nach durchgeführter Verhandlung am 6.5.2013 entschieden und verkündet:
SPRUCH
Gemäß § 66 Absatz 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene
Straferkenntnis bestätigt.
Die Berufungswerberin hat gemäß § 64 Absatz 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 200,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Im Straferkenntnis vom 26.7.2012 wird der Berufungswerberin Folgendes zur Last gelegt:
?Sie sind als Treuhänder von 20.04.2010 bis zumindest 04.04.2011 Ihrer Verpflichtung zur Offenlegung von Treuhandbezeichnungen in Bezug auf Frau Mag. Nanuli K. vorsätzlich nicht nachgekommen.
Am 20.04.2010 wurden Sie von der H. AG dazu aufgefordert, bekannt zu geben, ob Sie die angestrebte Geschäftsbeziehung (Verbrauchergirokonto Nr. 14...) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben möchten. Sie haben damals bekannt gegeben, dass sie die Geschäftsbeziehung auf eigene Rechnung betreiben möchten, obwohl sie die Geschäftsbeziehung tatsächlich auch auf Rechnung bzw. im Auftrag von Frau Mag. Nanuli K., somit auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag, betreiben wollten.
Von 20.04.2010 bis zumindest 04.04.2011 haben Sie dann die Geschäftsbeziehung auch auf Rechnung bzw. im Auftrag von Frau Mag. Nanuli K., somit auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag, betrieben.
Erst mit E-Mail vom 29.12.2010 haben Sie der H. bekannt gegeben, dass Sie ?auftragsgemäß vom 16.04.2010 an laufenden Zahlungen für die Wohnung der Fam. K. in T.-straße, Wien durchführen?.
Den Namen und die Identität Ihres Auftraggebers (Treugeberin), Frau Mag. Nanuli K., haben Sie der H. zumindest bis 04.04.2011 nicht mitgeteilt bzw. nachgewiesen. Somit haben Sie von 20.04.2010 bis 29.12.2010 vorsätzlich unterlassen, der H. bekannt zu geben, dass Sie die Geschäftsbeziehung auch auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betrieben haben. Weiters haben Sie von 29.12.2010 bis zumindest 04.04.2011 vorsätzlich unterlassen, der H. die Identität des Treugebers, nämlich die Identität der Frau Mag. Nanuli K., nachzuweisen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 40 Abs. 2 BWG, BGBl. Nr. 32/1993 idF. BGBl. I Nr. 37/2010, iVm 99 Abs. 1 Z 9 BWG, BGBl. Nr. 32/1993 idF BGBl. I Nr. 37/2010
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 1.000 Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden Freiheitsstrafe von --
gemäß §§ 99 Abs. 1 erster Strafsatz BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF. BGBl. I Nr. 37/2010 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet); 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100 Euro.?
Gegen dieses Straferkenntnis wurde von der Beschuldigten frist- und formgerecht Berufung erhoben.
Am 6.5.2013 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine Berufungsverhandlung statt, anlässlich welcher die Berufungswerberin sowie Vertreter der Finanzmarktaufsicht gehört wurden. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise:
?Die Bw gibt über Befragen des Verhandlungsleiters an:
Ich werde wiederholt gefragt, ob es zutrifft, dass ich fremde Gelder auf mein Konto bekommen und mit diesem die Miete für Frau Mag. Nanuli K. bezahlt habe. Dazu gebe ich an, dass ich über mein Konto den Zahlungsverkehr für Frau Mag. Nanuli K. abgewickelt habe. Der Zeitraum in dem ich das gemacht habe, steht im Straferkenntnis richtig angegeben. Ich habe kein Treuhandkonto eröffnet. Es ist nicht richtig, dass ich die Identität meiner Auftraggeberin nicht gleich bekannt gegeben habe. Ich habe diese bereits im Dezember 2011 bekannt gegeben. Meine Berufung habe ich selbst verfasst, der Inhalt stimmt und verweise ich auf diese Ausführungen. Mir war nicht bewusst, dass ich eine Verwaltungsübertretung begehe. Ich habe alle gewünschten Informationen der FMA mitgeteilt. In meiner Berufung steht, wann ich die Identität nachgewiesen habe.
Der Vertreter der FMA bringt vor:
Die E-Mail vom 29.12.2010 gibt keine konkrete Person wieder, sondern lediglich eine Familie. Damit ist noch keine Identität nachgewiesen. Eine Kopie des Reisepasses
wurde uns am 30.11.2011 übermittelt.
Die Bw gibt an:
Dazu möchte ich angeben, dass es gar nicht so einfach war die Dame in Georgien zu finden und von dieser einen Identitätsnachweis zu bekommen. Ich kann jetzt nicht sagen, ob das Vorlagedatum 30.11.2011 richtig ist. An diesem Tag war ich zur Befragung bei der FMA. Bis zu diesem Tag wurde ich nie aufgefordert, einen Identitätsnachweis vorzulegen. Ich habe das Konto im April 2010 eröffnet. Sogleich nach Eröffnung des Kontos kam der erste Eingang aus Georgien. Dieses Konto habe ich im Rahmen meiner Gewerberechtigung eröffnet. Das Formular wurde damals von einem Bankbediensteten ausgefüllt und habe ich dieses nicht genau genug gelesen.
Der Vertreter der FMA gibt an:
Am Tag der Kontoeröffnung sind 18.000,00 Euro auf dieses Konto eingegangen.
Bw:
Das Geld stammt von Frau Mag. K.. Das Konto wurde nicht nur zur Bezahlung der Miete der Familie K. verwendet, sondern auch für andere Firmenbelange.?
Im Anschluss an die Verhandlung wurde die Entscheidung verkündet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Feststellungen und Beweiswürdigung:
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des unbedenklichen Akteninhaltes ergibt sich in Zusammenschau mit der Berufung folgender als erwiesen angesehener Sachverhalt:
Im Rahmen der Eröffnung eines Girokontos am 20.04.2010 wurde die Berufungswerberin von der H. AG dazu aufgefordert, bekannt zu geben, ob die angestrebte Geschäftsbeziehung (Verbrauchergirokonto Nr. 14....) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betrieben werde. Die Berufungswerberin hat damals (formularmäßig) bekannt gegeben, dass sie die Geschäftsbeziehung auf eigene Rechnung betreiben möchte. Nicht bekanntgegeben wurde, dass die Geschäftsbeziehung tatsächlich auch auf Rechnung bzw. im Auftrag von Frau Mag. Nanuli K., somit auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag, betrieben werden sollte, obwohl bereits am Tag der Kontoeröffnung ein Betrag von 18.000 Euro von Frau Mag. Nanuli K. auf dieses Konto überwiesen wurde. Jedenfalls bis zum 4.4.2011 folgten laufend Überweisungen von Frau Mag. Nanuli K. auf das Konto von Frau Mag. N., die damit im Namen und auf Rechnung von Frau Mag. Nanuli K. die Miete für eine Wiener Wohnung beglich. Von 20.04.2010 bis zumindest 04.04.2011 wurde somit die Geschäftsbeziehung auch auf Rechnung bzw. im Auftrag von Frau Mag. Nanuli K., somit auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag, betrieben. Auf Anfrage der H. gab die Berufungswerberin mit E-Mail vom 29.12.2010 bekannt, dass sie ?auftragsgemäß vom 16.04.2010 an laufenden Zahlungen für die Wohnung der Fam. K. in T.-straße, Wien durchführe?. Den Namen und die Identität der Auftraggeberin (Treugeberin), Frau Mag. Nanuli K., wurde der H. zumindest bis 04.04.2011 nicht mitgeteilt bzw. nachgewiesen. Eine Kopie des Reisepasses von Frau Mag. Nanuli K. wurde der FMA erst am 30.11.2011 (bei der persönlichen Vorsprache von Frau Mag. N. bei der FMA) vorgelegt. Dass der Zahlungsverkehr von Frau Mag. Nanuli K. über das Girokonto von Frau Mag. N. lief, die damit Zahlungen im Namen und auf Rechnung von Frau Mag. Nanuli K. vornahm, wurde von der Berufungswerberin nicht bestritten, vielmehr nicht zuletzt in der Berufung ausgeführt und in der Verhandlung bestätigt. Als Grund für den späten Identitätsnachweis von Frau Mag. Nanuli K. führte die Beschuldigte aus, dass sie selber so lange gebraucht habe, bis sie mit Frau Mag. Nanuli K. in Kontakt treten und von dieser eine Reisepasskopie erhalten konnte.
Rechtliche Beurteilung:
Die Kredit- und Finanzinstitute haben den Kunden aufzufordern, bekannt zu geben, ob er die Geschäftsbeziehung (Abs. 1 Z 1) oder die Transaktion (Abs. 1 Z 2) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will; dieser hat der Aufforderung zu entsprechen und diesbezügliche Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von sich aus unverzüglich bekannt zu geben. Gibt der Kunde bekannt, dass er die Geschäftsbeziehung (Abs. 1 Z 1) oder die Transaktion (Abs. 1 Z 2) auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will, so hat er dem Kredit- oder Finanzinstitut auch die Identität des Treugebers nachzuweisen. Die Identität des Treuhänders ist gemäß Abs. 1 und zwar ausschließlich bei physischer Anwesenheit des Treuhänders festzustellen. Eine Identifizierung des Treuhänders durch Dritte ist ebenfalls ausgeschlossen. Der Nachweis der Identität des Treugebers hat bei natürlichen Personen durch Vorlage des Originals oder einer Kopie des amtlichen Lichtbildausweises (Abs. 1) des Treugebers zu erfolgen, bei juristischen Personen durch beweiskräftige Urkunden gemäß Abs. 1. Der Treuhänder hat weiters eine schriftliche Erklärung gegenüber dem Kredit- oder Finanzinstitut abzugeben, dass er sich persönlich oder durch verlässliche Gewährspersonen von der Identität des Treugebers überzeugt hat. Verlässliche Gewährspersonen in diesem Sinn sind Gerichte und sonstige staatliche Behörden, Notare, Rechtsanwälte und Dritte im Sinne des Abs. 8. Bei besonderen Anderkonten von befugten Immobilienverwaltern für Eigentümergemeinschaften von Immobilien gilt als Treugeberidentitätsnachweis von Miteigentümern, die natürliche Personen sind, die Vorlage des Grundbuchsauszuges (§ 40 Absatz 2 BWG idF BGBl I Nr. 37/2010).
Wer als Treuhänder nicht seiner Offenlegungsverpflichtung gemäß § 40 Abs. 2 nachkommt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallende strafbare Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen (vgl. § 99 Absatz 1 Ziffer 9 iVm mit § 99 Absatz 1 erster Strafsatz BWG).
Frau Mag. N. hat zum Zeitpunkt der Eröffnung des gegenständlichen Girokontos bereits beabsichtigt und gewusst, dass Frau Mag. Nanuli K. über dieses Konto Zahlungen abwickeln lassen wird und dass Frau Mag. N. diese Zahlungseingänge treuhändig verwalten und damit die Miete der Wiener Wohnung von Frau Mag. Nanuli K. begleichen wird. Für diese Treuhandtätigkeit wurde Frau Mag. N. von Frau Mag. Nanuli K. entlohnt. Frau Mag. N. hat somit im Auftrag und auf Rechnung von Frau Mag. Nanuli K. Zahlungen mit Geld von Frau Mag. Nanuli K. vorgenommen. Es wäre daher an Frau Mag. N. gelegen, bei der Kontoeröffnung dieses Treuhandverhältnis offen zu legen. Der Aufforderung zum Identitätsnachweis ist Frau Mag. N. im Tatzeitraum nicht nachgekommen, da die Auskunft auf ?eine Familie K.? weder eine konkrete Person bezeichnet, noch deren Identität nachweist. Aus § 40 Absatz 2 BWG ergibt sich, dass der Nachweis der Identität des Treugebers bei natürlichen Personen durch Vorlage des Originals oder einer Kopie des amtlichen Lichtbildausweises des Treugebers zu erfolgen hat. Dies erfolgte erst im November 2011. Damit ist die objektive Tatseite verwirklicht.
Da Frau Mag. N. gewerblich tätig wurde, wäre es an ihr gelegen, sich mit den einschlägigen Bestimmungen des BWG auseinander zu setzen. Indem sie dies unterlassen hat, handelte sie fahrlässig. Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Tatbegehung haben sich nicht ergeben. Die Beschuldigte hat die Tat fahrlässig begangen. Im Übrigen werden die Ausführungen der FMA zum Verschulen auf Seite 12 und 13 des Bescheides übernommen.
Die Strafbemessung erfolgt gemäß § 19 VStG.
Nach der Aktenlage ist die Beschuldigte unbescholten, was bereits von der Erstbehörde als Milderungsgrund gewertet wurde. Mangels Angaben der Beschuldigten wird aufgrund ihrer Ausbildung von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen. Sorgepflichten bestehen nicht. Erschwerend wirkt die lange Tatzeit (wurde ebenfalls bereits von der FMA berücksichtigt). Weitere Erschwerungs- oder Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Bei der Wertung der Spezialprävention ist die fehlende Einsicht in das Unrecht der Tat zu beachten. Das strafbare Verhalten schädigt das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen, indem die Aufsichtspflicht der FMA dadurch nachhaltig erschwert wurde. Der Unrechtsgehalt ist daher als hoch zu beurteilen. Es sind keine Umstände hervorgekommen, die für ein bloß geringes Verschulden sprechen würden.
Unter Berücksichtigung dieser Strafzumessungsgründe ist angesichts eines Strafrahmens bis zu 30 000 Euro die von der FMA verhängte Geldstrafe in der Höhe von 1000 Euro nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden.
Da die Berufung abgewiesen wurde, hat die Bestrafte gemäß § 64 Absatz 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20% der Geldstrafe zu bezahlen.
