Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl Nr51, keine Folge gegeben. Der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides wird jedoch insoweit abgeändert, als die Tatzeit auf **., **., **., **.****, **. **** und **.****.**** eingeschränkt wird.
Der Berufungswerber hat gemäß §64 Abs1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr52, S 2400,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens binnen 2 Wochen zu zahlen.
Innerhalb gleicher Frist sind der Strafbetrag und die Kosten des Verfahrens erster Instanz zu bezahlen (§59 Abs2 AVG).
Mit der angefochtenen Entscheidung wurde der Berufungswerber spruchgemäß wie folgt bestraft:
"Sie haben als Arbeitgeber entgegen §3 AuslBG folgende ausländ. Arbeitskräfte als Arbeitnehmer beschäftigt, für die weder eine (gültige) Beschäftigungsbewilligung (§4) erteilt oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§15) ausgestellt worden ist: H*** N*****, geb. **.**.****, tschech. Stbg.
Übertretungsnorm: §28 Abs1Z1 lit a iVm §3 Abs1
Ausländerbeschäftigungsgesetz
Strafnorm: §28 Abs1 Z1 lit a AuslBG
Über Sie wird folgende Geldstrafe verhängt: S 12000,--
Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage
(gem. §16 VStG)
Vorgeschriebener Kostenbeitrag: S 1200,--
Rechtsgrundlage
§64 Abs2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991.
Der zu bezahlende Gesamtbetrag beträgt S 13200,--."
Begründend führte die Behörde zu dieser Entscheidung aus, die angelastete Verwaltungsübertretung basiere primär auf den von der Gendarmerie und der Fremdenpolizeibehörde durchgeführten Ermittlungen, wobei die angelastete Verwaltungsübertretung vom Beschuldigten dem Grunde nach auch eingestanden worden wäre. Da es sich bei der vorliegenden Übertretung um ein Ungehormsamsdelikt im Sinne des §65 VStG handle, wäre von vorne herein die Vermutung eines Verschuldens des Täters (Beweislastumkehr) anzunehmen. Das dem Beschuldigten im Sinne dieser Ausführungen die Einhaltung der angelasteten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, wäre jedenfalls im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen. Die Behörde habe aus diesem Grunde mit Strafverhängung vorzugehen gehabt, wobei unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der vorliegenden Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unter Beachtung der arbeitsmarktpolitischen, gesamtwirtschaftlichen und öffentlichen Interessen nicht von einer bloß geringfügigen Übertretung gesprochen werden kann. Als straferschwerend wäre überdies die wiederholte Beschäftigung der Ausländerin über einen längeren Zeitraum zu sehen, während das abgelegte Geständnis als Milderungsgrund berücksichtigt worden sei. Ebenso habe die Strafbemessung auf die vom Beschuldigten bekanntgegebenen Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse Rücksicht genommen.
Mittels der innerhalb offener Frist gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wird dieses aus dem Grunde der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zur Gänze angefochten.
Konkret wird vorgebracht, es sei unrichtig, daß der Berufungswerber die t**** Staatsbürgerin H*** N**** in den im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Zeiträumen beschäftigt und damit gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen hätte. Zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiträumen **.**., **.**., **.**.**** und **.**.**** wäre es so gewesen, daß er etwa von **.**.**** bis nach dem **.**.**** wegen einer schweren Grippe bettlägrig gewesen sei und sich während dieses Zeitraumes nicht persönlich um sein Heurigenlokal in **** P****, B**** S**** *, kümmern habe können. Dies sei damals von seiner ständigen Mitarbeiterin Frau
G**** S**** selbständig geführt worden. I**** L****, eine gerade zu Besuch bei ihm weilende Bekannte, hätte dabei ausgeholfen. Bezüglich der angeblich beschäftigten Aushilfskraft H*** N**** wäre ihm bekannt, daß diese gemeinsam mit ihrem Ehemann irgendwohin auf Urlaub oder Verwandtenbesuch fahren wollte, weshalb sie von ihm wegen einer allfälligen Aushilfstätigkeit gar nicht kontaktiert worden sei. Die gegenteilige Zeugenaussage der N****, abgegeben vor der Erstbehörde, sei deshalb objektiv unrichtig. Eine diesbezügliche eidesstattige Erklärung von I**** L**** lege er ebenfalls mit dem Berufungsschriftsatz vor. Diese Zeugin, eine Lehrerin, verbringe seit Jahren ihre Urlaube in P**** und wäre auch bereit und in der Lage, einer Zeugenladung zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungsbehörde, soferne diese in den Weihnachts- oder Sommerferien anberaumt werde, Folge zu leisten.
Zum Zeitraum **.**., **.**., **.**. und **.**.**** sei auszuführen, daß nach dem Abklingen seiner schweren Grippe er wegen dringend nötiger Holzschlägerungsarbeiten in seinem Wald in der Katastralgemeinde D**** bei Y*** an der Donau sein Heurigenlokal für etwa eineinhalb Monate schließen wollte und hiebei seine beiden ständigen Mitarbeiterinnen, G**** S**** und J**** S****, von dieser seiner Absicht
informiert hätte. Die beiden Mitarbeiterinnen hätten ihm aber vorgeschlagen, das Lokal während seiner Abwesenheit alleine weiterzuführen und an sein Vertrauen appelliert. Beide Mitarbeiterinnen wären selbst daran interessiert gewesen, weil für Gastgewerbepersonal Trinkgeldeinnahmen bekanntlich eine bedeutende Rolle spielten. Er habe diesen Vorschlag auch angenommen, weshalb auch für diesen Zeitraum von einer Beschäftigung der H*** N**** keine Rede sein könne und auch kein Anlaß hiefür bestanden hätte. Vom **.**. bis
**.**.**** habe er dann auch in seinem Wald gemeinsam mit seinem Schwager und seinem Neffen Tag für Tag von früh bis spät Holzschlägerungsarbeiten und Holzbringungsarbeiten durchgeführt. Diese Arbeiten sollten eigentlich noch länger andauern, jedoch wäre er am **.**.**** vom Förster seines in der Nähe von O**** gepachteten Jagdreviers telefonisch aufgefordert worden, sofort mit der wegen des strengen Winterwetters unaufschiebbaren Wildfütterung zu beginnen. Aus diesem Grunde hätte er seinen Aufenthalt in Y*** ad Donau abgebrochen und wäre am **.**.**** gemeinsam mit seinem Mitpächter A**** P**** in das tschechische Jagdrevier gefahren. Die Wildfütterung habe sich wegen der hohen Schneelage sehr anstrengend gestaltet und hätte er am **. und **.**.**** plötzlich heftige Herzbeschwerden bzw. Schmerzen verspürt, welche ihn einen Herzinfarkt befürchten ließen und wäre er am **.**.**** von seinem Mitpächter nach Hause gefahren worden. Am **.**.**** habe er dann einen Arzt konsultiert, welcher einen Herzinfakrt diagnostizierte und ihn sofort in das Krankenhaus M***** einwies. Dort wäre diese Diagnose bestätigt worden und habe er sich deshalb von **. bis **.**.**** in stationärer Pflege des Krankenhauses
M****es befunden. Während der Holzschlägerungsarbeiten in Y*** ad Donau habe er sich um sein Heurigenlokal nicht kümmern können und hätte auch keinen telefonischen Kontakt mit seinen beiden Mitarbeiterinnen gehabt. Während seines Aufenthaltes im tschechischen Jagdrevier bzw. auf der Fahrt dorthin und zurück habe es jedenfalls keine Kontaktmöglichkeiten gegeben. Er habe deshalb keine Kenntnis davon gehabt, daß Frau G**** S**** während seiner Abwesenheit wegen ihrer
vorübergehenden Verhinderung H*** N**** um Vertretung gebeten habe und habe davon erst nach dem **.**.**** erfahren. Allerdings habe nach seiner Information H*** N**** in jenem Zeitraum nur an drei Tagen, nämlich am **.****, **.**** und **.**.**** ausgeholfen, ihre darüber hinausgehenden Angaben wären unrichtig.
Zum Zeitraum **.**.**** sei anzumerken, daß noch während seines stationären Aufenthaltes im Krankenhaus M***** er sich mit seinen beiden ständigen Mitarbeiterinnen G**** S**** und J**** S**** vereinbart habe, daß diese sein Heurigenlokal in P**** während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit so wie bisher weiterführen. Auch hiebei sei von H*** N**** nicht die Rede gewesen. In der Zeit vom **. bis **. **.**** habe er sich als Folge seines Herzinfarktes im Krankenhaus S**** stationär untersuchen lassen, weil das Krankenhaus M**** nicht die hiefür benötigten technischen Geräte besitze. Wie er nachträglich erfahren habe, hätte G**** S**** ohne ihn vorher zu fragen, H*** N**** um Aushilfe für den
**.**.**** ersucht, weil sie irgendwelche privaten Angelegenheiten zu erledigen hatte. Daß er selbst H*** N**** telefonisch darum gebeten und ihr die Arbeit zugeteilt hätte, sei unrichtig. Er habe im Krankenhaus S**** in den ersten Tagen keine Gelegenheit gehabt, mit H*** N**** zu telefonieren und hätte dafür auch kein Anlaß bestanden, weil ihm von der Verhinderung der G**** S**** nichts bekannt gewesen sei. Darüberhinaus habe er auch sein Telefonverzeichnis nicht bei sich gehabt, weil er nicht mit der Notwendigkeit geschäftlicher Telefongespräche gerechnet hätte. Im übrigen habe er gerade am **.**.**** andere Sorgen gehabt, weil er sich an jenem Tag einer Untersuchung zu unterziehen hatte, bei welcher ihm in der Leistengegend eine Sonde über die Hauptschlagader in das Herz eingeführt worden sei um nach Verabreichung eines Kontrastmittels bestimmte Untersuchungen durchzuführen. Die Vorbereitungen und die Durchführung dieser Untersuchungen hätten einen ganzen Tag in Anspruch genommen und wäre er überhaupt nicht telefonisch erreichbar gewesen bzw. hätte er keine Gelegenheit gehabt, Telefongespräche zu führen.
Die am **.**.**** vor der Erstbehörde protokollierte
Zeugenaussage der H*** N**** könne er sich nur so erklären, daß diese durch ihre Festnahme so eingeschüchtert gewesen sei, daß sie aus Angst alle ihr vorgehaltenen Fakten gestanden habe. Eine ungenaue Übersetzung könne möglicherweise darüberhinaus auch noch zu Mißverständnissen geführt haben. In diesem Zusammenhang wolle er darauf hinweisen, daß er auch, als er sich nach seiner Rückkehr aus dem Krankenhaus S**** beim Gendarmerieposten P**** über die geführte Amtshandlung am **.**.**** erkundigt habe, in der Art eines Schwerverbrechers behandelt worden sei. Wäre ihm eine solche Behandlung im Ausland zuteil geworden, hätte er wahrscheinlich ebenfalls alles gestanden und unterschrieben, nur um wenigstens ausreisen zu dürfen. Auch bei seiner Vernehmung vor der Erstbehörde am **.**.****, als er noch über keine genauen Informationen verfügte und nur wußte, daß H*** N**** offenbar am **.**.**** und anscheinend auch an einigen anderen Tagen in seinem Heurigenlokal ausnahmsweise tätig war, wäre nur sein "vollinhaltliches" Geständnis protokolliert worden. Seine Erklärung, er hätte wegen seines Krankenhausaufenthaltes von der aushilfsweisen Beschäftigung gar nichts gewußt, wäre seitens der Erstbehörde nicht zur Kenntnis genommen worden. Anläßlich seiner zweiten Vernehmung vor der Erstbehörde am **.**.****, als er zu den gegen ihm vom Arbeitsinspektorat erhobenen Vorwürfen Stellung nahm, wäre darüberhinaus seine Verantwortung wie folgt mißverständlich protokolliert worden: "Es ist jedoch richtig, daß ich für N**** und zwar betreffend der in der Niederschrift vom **.**.**** angegebenen Zeitpunkte und zwar **., **., **.**.****, **.**.****, **., **., **. und **.**.****, **.**.**** sowie **.**.**** noch keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung in Händen hatte - ich habe mich jedoch darum ständig bemüht." Daraus könnte der Eindruck entstehen, er hätte die illegalen Beschäftigung der N**** zu den angegebenen Zeitpunkten gestanden. Tatäschlich habe er aber nur zugegeben, für H**** N**** zu den angegebenen Zeitpunkten noch über keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung verfügt zu haben. Im übrigen hätte er ausdrücklich erklärt, ohne nähere Überprüfungen, das heißt die Befragung seiner beiden Mitarbeiterinnen und Einsicht in allfällige Unterlagen keine Angaben über allfällige Beschäftigungszeiten der H*** N**** machen zu können und sei Deshalb über sein ausdrückliches Verlangen der Satz protokolliert worden: "Ich behalte mir jedoch ausdrücklich eine Abänderung vorstehend gemachter Angaben nach einer Überprüfung meiner Unterlagen zu Hause vor."
Bei seinen Einvernahmen vor der Erstbehörde wäre ihm keine Gelegenheit gegeben worden, sich zusammenhängend mit eigenen Worten zu äußern. Er habe nur Fragen zu beantworten gehabt bzw. zu Vorhalten Stellung nehmen müssen. Dabei wäre es aber ausschließlich darum gegangen, ob H*** N**** in seinem P**** Heurigenlokal beschäftigt gewesen sei, alles andere habe die Erstbehörde nicht interessiert. Die Frage der subjektiven Tatseite wäre von der Behörde erster Instanz - trotz seiner Hinweise auf die lange Ortsabwesenheit, den erlittenen Herzinfarkt und die Krankenhausaufenthalte - zu Unrecht keinerlei Bedeutung beigemessen worden. Darin erblicke er einen wesentlichen Verfahrensmangel.
Aus diesen Gründen stelle er jedenfalls den Antrag, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und die von ihm genannten Zeugen zu laden und einzuvernehmen, sowie die bezeichnete Krankengeschichte des Krankenhauses M**** und des Krankenhauses S**** beizuschaffen, wofür er ausdrücklich seine Zustimmung unter Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht erteile. Anschließend daran wolle in Stattgabe des erhobenen Rechtsmittels der bekämpfte Bescheid behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden.
Der weiteren Verfahrenspartei, dem Arbeitsinspektorat für den 8 Aufsichtsbezirk wurde zunächst Gelegenheit gegeben, zu den Ausführungen in der Berufung eine Stellungnahme abzugeben, wobei seitens dieser Verfahrenspartei ausgeführt wurde, daß nach vorliegenden Unterlagen der dem Beschuldigten angelastete Tatbestand durch Organe des Gendarmeriepostens P****, welche unter Zuziehung eines Dolmetsch's die angetroffene tschechische Arbeiterin niederschriftlich eingenommen hätten, sowie die Aussage des Beschuldigten selbst, die angelastete Verwaltungsübertretung als erwiesen angesehen werden müsse. Der Beschuldigte bringe in seinem Rechtsmittel zwar vor, es gehe ausschließlich darum, ob die Ausländerin in seinem P**** Heurigenlokal beschäftigt war, wobei alles andere die Erstbehörde nicht interessiert habe und insbesondere die Frage der subjektiven Tatseite von der Erstbehörde trotz des Hinweises auf die lange Ortsabwesenheit, den Herzinfarkt und die Krankenhausaufenthalte zu Unrecht keine Bedeutung beigemessen worden sei. Zu diesem Vorbringen vertrete das Arbeitsinspektorat aber die Auffassung, daß die Erstbehörde sehr wohl nach objektiven Richtlinien zu entscheiden habe und nicht wie dies der Beschuldigte unter Hinweis auf seine Krankheit tue, nach subjektiven Kriterien.
Die Berufungsbehörde hat in gegenständlicher Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher die vom Berufungswerber genannten Zeugen geladen wurden, verlesen wurde hiebei ein Schreiben des staatlichen Schulamtes für die kreisfreie Stadt C***, mit welchem der Zeugin L**** keine Dienstfreistellung gewährt wurde. Ebenso verlesen wurden die Zeugenladungen betreffend G**** und V**** S****, welche von der Post mit dem Vermerk "Empfänger unbekannt" zurückgestellt wurden. Weiters verlesen wurde die Urkundenvorlage des Berufungswerbers vom **.**.**** (Krankengeschichten betreffend seinem Krankenhausaufenthalt in M**** und S****) sowie ebenfalls die erstinstanzliche Verfahrensakte und die eidesstättige Erklärung der Frau I**** L****.
Der Vertreter des Berufungswerbers brachte eingangs noch vor, daß dessen Gattin in unregelmäßigen Abständen aber oft mehrmals wöchentlich im Heuringlokal des Berufungswerbers anrufe und immer dann, wenn sie glaube, eine ihr unbekannte Stimme zu hören, vermutlich anonyme Anzeigen auf der Bezirkshauptmannschaft M**** bzw. auf dem Gendarmerieposten P**** tätige.
Anläßlich derartiger Anrufe habe sie auch schon Angestellte des Berufungswerbers beschimpft und wäre deshalb eine Verurteilung durch das Bezirksgericht P**** erfolgt.
Der einvernommene Zeuge P*** gab an, es sei richtig, daß er mit dem Berufungswerber in ein Jagdrevier in der Nähe von O**** gefahren sei, welches er gemeinsam mit diesem gepachtet habe. Ob es sich hiebei um den **. oder den **.**.**** gehandelt habe, könne er allerdings naturgemäß jetzt nicht mehr sagen. Es sei jedenfalls so gewesen, daß er gemeinsam mit dem Berufungswerber nach dem ersten Tag wieder zurückgefahren sei, also nur einmal übernachtet habe, wobei die Rückfahrt aufgrund der Beschwerden des Berufungswerbers vorzeitig erfolgte. Die Fahrt sei ebenfalls mit dem PKW des Berufungswerbers durchgeführt worden, wobei es gewöhnlich schon so sei, daß sie etwa drei Tage im erwähnten Jagdrevier blieben. Die Anreise in das Jagdrevier sei zwecks Wildfütterung erfolgt, wobei er heute nicht mehr wisse, ob die Anreise am **.**., einen Sonntag oder erst am **.****, also am Montag durchgeführt wurde. Auch habe er zum damaligen Zeitpunkt nicht beurteilen können, welcher Art die Beschwerden des Berufungswerbers waren, erst beim anschließenden Besuch im Krankenhaus M**** habe er erfahren, daß der Berufungswerber einen Herzinfarkt erlitten habe.
Die Zeugin S***** gab an, es sei richtig, daß sie im Zeitraum etwa von Jänner bis März 19** das Lokal, einen Heurigenbetrieb, des Herrn D**** faktisch alleine geführt habe. Sie habe hiebei auch die erwähnte Ausländerin H*** N**** in B**** angerufen, damit sie komme um auszuhelfen. Allerdings habe die N**** erinnerlich nur am **. und **.**. im Lokal gearbeitet, an den Tagen vorher habe sie sicherlich nicht im Lokal gearbeitet. Es könnte sein, daß sie an diesen Tagen auf Besuch war. Im Februar wäre die Ausländerin sicher auch nicht im Lokal gewesen, zwar habe sie am **.**. die H*** N**** angerufen, damit diese aushelfe. Ob die N**** über eine entsprechende Berechtigung verfügte, sei ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe der H*** N**** jedenfalls für die jeweiligen Tätigkeiten nichts bezahlt. Sie wisse auch nicht mehr, ob sie ihr am **. oder **.**.**** etwas für die Arbeiten bezahlt habe. Ob N**** von Herrn D**** selbst bezahlt wurde, wisse sie nicht. Im Zeitraum **. und **.**. habe Frau N**** Aushilfsarbeiten durchgeführt, also keine Kellnerarbeiten, denn diese habe sie selbst erledigt.
Auf Befragen des Vertreters des Berufungswerbers gab die Zeugin an, beim **. Und **.**.**** habe es sich um ein Wochenende gehandelt. Außer den erwähnten Tagen, also den **. und den **.**., bzw. auch den **.**.**** habe Frau N**** im Betrieb des Herrn D**** ihres Wissens nach nicht gearbeitet. Sie wisse noch, daß Herr D**** von Weihnachten bis über Silvester 19**/** sehr krank und bettlägrig gewesen sei, über diesen Zeitraum habe Frau I**** L**** im Lokal ausgeholfen. Frau N**** wäre in diesem Zeitraum nicht im Lokal anwesend gewesen, ihre Wissens auch nicht auf Besuch. Auch im Jänner wäre ihr Chef, der Berufungswerber, sehr wenig im Lokal gewesen und habe hiebei nur fallweise Kontrollen vorgenommen.
Über Befragen durch den Vertreter der weiteren Verfahrenspartei, des Arbeitsinspektorates für den 8 Aufsichtsbezirk gab die Zeugin an, Frau H*** N**** sei von ihr nur am **.**.**** angerufen worden, damit sie aushelfen komme. Am **. und **.**.**** habe sie die N**** doch nicht angerufen. Diese wäre aber trotzdem im Lokal gewesen; am **. und **.**. wäre sie selbst im Lokal nur auf Besuch gewesen, also um Kaffee zu trinken und habe H*** N**** an diesen Tagen gearbeitet.
Auf ergänzende Befragung des Vertreters des Berufungswerbers gab die Zeugin an, H*** N**** habe zwar am **. und **.**. gearbeitet, wer sie angerufen habe, damit sie arbeiten komme, könne sie allerdings nicht sagen. Sie selbst habe N**** nicht angerufen. Ob an diesen Tagen auch Irina S**** im Betrieb war, wisse sie jetzt nicht mehr.
Der Vertreter des Berufungswerbers erklärte sich bezüglich der weiteren geladenen Zeugen S****, ebenfalls eine Bedienstete im Heurigenlokal des Berufungswerbers, damit einverstanden, daß auf diese Zeugeneinvernahme verzichtet wird.
Der Berufungswerber selbst gab in der Sache befragt an, er sei im Zeitraum von etwa vor Weihnachten 19** bis über Neujahr 19** bettlägrig gewesen und habe sich deshalb nicht um seinen Betrieb kümmern können. Es sei ihm auch nicht möglich gewesen in diesem Zeitraum in sein Lokal zu kommen. Es habe aber in den Weihnachtsferien Frau L****, welche immer in den Ferien nach P**** komme, um dort Urlaub zu machen, im Lokal ausgeholfen. Ob Frau N**** zu diesem Zeitpunkt im Lokal war, wisse er aufgrund seiner Bettlägrigkeit eben nicht. So glaublich etwa im Jänner 19** werde er im Lokal gesagt haben, daß er für N**** die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung beantragt habe und ihm die Gewährung derselben auch versprochen worden sei. Seines Wissens nach habe sich diese Beschäftigungsbewilligung auch bereits am**.**.**** im Postfach des Betriebes befunden, wäre aber nocht nicht abgeholt gewesen. Es habe also niemand gewußt, daß es diese Bewilligung schon gibt. Auch für den Zeitraum **. und **.**.**** habe er N**** nicht
angerufen. Er habe sich zu diesem Zeitpunkt, wie bereits in der Berufung erwähnt, bei Holzschlägerungsarbeiten befunden. Warum N**** damals in seinem Lokal war, also warum sie gekommen sei, könne er ebenfalls nicht sagen. Es könne sein, daß
vielleicht anläßlich eines Gespräches mit Frau S**** sich dies ergeben habe. N**** sei jedenfalls häufig auf Besuch ins Lokal gekommen, dies immer dann, wenn sie Einkäufe tätigte, wobei sie sich immer erkundigte, ob er für sie die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung beantragt habe und ob es diese Bewilligung schon gäbe. Nach Einsicht in seinen Kalender gab der Berufungswerber noch an, er sei am **.**** zu seiner Schwester bzw. seinem Schwager nach P**** an der E**** gefahren, wobei er sich dort bis etwa **.**** aufgehalten habe. Nach seiner Rückkehr sei ihm vermutlich von einer der Kellnerinnen im Lokal gesagt worden, er solle sofort in sein Jagdrevier bei O**** zwecks Wildfütterung fahren, weshalb die Abfahrt dorthin auch gleich am nächsten Tage, den **.**.**** erfolgt sei. Zum Zeitpunkt der durchgeführten Kontrolle, den **.**.**** habe er sich jedenfalls im Krankenhaus S**** befunden.
Auf Befragen durch seinen Vertreter gab der Berufungswerber an, er hätte das Lokal über den Zeitraum seiner Erkrankung deshalb nicht zugesperrt, weil dieser Heurigenbetrieb einerseits seine Existenzgrundlage darstelle und andererseits auch die Kellnerinnen eine Arbeit haben sollten, weshalb das Lokal auch auf Wunsch seiner Kellnerinnen offen blieb. Die Holzschlägerungsarbeiten in P**** hätten deshalb so dringend durchgeführt werden müssen, weil er zum damaligen Zeitpunkt dringend Geld benötigte und daher auf den Erlös aus dem Holzverkauf angewiesen war. Auch das Jagdrevier in O**** sei u. a. für den Betrieb wichtig, weil er an Jagdgäste Wein verkaufe, bzw. er Heurigengäste in das Jagdrevier einlade und diese deshalb auch sein Heurigenlokal öfters besuchen, bzw. sich dies befruchtend für den Heurigenbetrieb auswirke.
Seitens des Berufungswerbers wurde noch eine Ausfertigung der Beschäftigungsbewilligung für Frau N****, erteilt allerdings erst für den Zeitraum von **.**. bis **.**.**** vorgelegt. Wobei die Beantragung dieser Bewilligung am **.**.**** erfolgte. Bei dieser Bewilligung handelt es sich um jene, welche der Berufungswerber angesprochen hat, allerdings mit einem unrichtigen Ausfertigungsdatum.
Nach dem Schluß des Beweisverfahrens verwies der Vertreter des Berufungswerbers noch auf die offenen Beweisanträge, also die Einvernahme der beiden Zeugen Vinzenz und G**** S**** unter der nunmehr berichtigten Anschrift, sowie die Einvernahme der Frau I**** L****, dies jeweils zum Beweis der Ortsabwesenheit und der Erkrankung des Berufungswerbers.
Der Vertreter des Arbeitsinspektorates für den 8 Aufsichtsbezirk wies darauf hin, daß der Berufungswerber auch während seiner Abwesenheit für den Betrieb verantwortlich sei und eben entsprechend Vorsorge hätte treffen müssen, daß keine Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gesetzt werden.
Der Vertreter des Berufungswerbers wies nochmals darauf hin, daß vorliegendenfalls die subjektive Tatseite nicht gegeben sei, dies einerseits aufgrund der erwiesenen Ortsabwesenheit des Berufungswerbers, sowie andererseits auch wegen der durchgeführten Operationen und des damit verbundenen Krankenhausaufenthaltes.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hiezu erwogen:
Gemäß § 3 Abs1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsgewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 28 Abs1 Zif1 lita AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§4) erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10000,-- bis zu S 60000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20000,-- bis zu S 120000,--.
Der Berufungswerber bestreitet zunächst, daß die genannte Ausländerin an allen im Spruch des Straferkenntnisses genannten Tagen bei ihm im Heurigenlokal ausgeholfen habe, wobei er darauf hinweist, daß seiner Information nach die Genannte nur am **.**., **.**. und **.**. ausgeholfen habe. Die Berufungsbehörde geht davon aus, daß aufgrund der eidesstättigen Erklärung, abgegeben von I**** L****, die Beschäftigung der Ausländerin in den im Straferkenntnis angeführten Tagen, **., **. und **.**.****, sowie **.**.**** nicht mit der für ein strafbaren notwendigen Sicherheit erwiesen werden kann. Dies auch aufgrund der Aussage der ansonsten zwar weniger glaubwürdigen Zeugin S*****, welche angab über die Weihnachtsfeiertage, also den betreffenden Zeitraum hätte die Besucherin L**** ausgeholfen und wäre die tschechische Staatsangehörige N**** wenn sie im Lokal war nur auf Besuch gewesen. Die Beschäftigung an den übrigen im Straferkenntnis genannten Tagen, also den **., **., **. und **.**.****, sowie den **.**** und **.**.**** hält die Berufungsbehörde allerdings in Zusammenhang mit den ursprünglichen Angaben der einvernommenen Ausländerin und den Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung als erwiesen. So hat bspw. die Zeugin S**** nicht in Abrede gestellt, daß die Ausländerin zumindest am **. und **.**.****, sowie am **.**.**** im Betrieb des Berufungswerbers gearbeitet hat; während der Berufungswerber selbst nicht ausschließt, daß die Ausländerin auch am **.**** und **.**.**** bei ihm im Heurigenlokal ausgeholfen hat. Aufgrund dieser im großen und Ganzen übereinstimmenden Angaben des Berufungswerbers, der als Zeugin einvernommenen Kellnerin, mit den ursprünglich nach der Tatbetretung niederschriftlich gemachten Angaben der Ausländerin geht die Berufungsbehörde eben davon aus, daß diese am **., **., **. und **.**.****, sowie **.**.**** und **.**.**** im Heurigenlokal des Berufungswerbers diverse Arbeiten durchgeführt hat, weshalb auch die Tatzeit im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses auf diese Zeiträume einzuschränken war.
Die aufgrund der objektivierten Beschäftigung der Ausländerin im Heurigenlokal des Berufungswerbers diesem angelastete Übertretung nach §28 Abs1 Zif1 lit a AuslBG stellt ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" dar, bei welchem der Beschuldigte nach dem zweiten Satz des §5 Abs1 VStG glaubhaft zu machen hat, daß ihm die Einhaltung der Verfahrensvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Der Berufungswerber hätte initiativ darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, ob er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen.
Die dem Beschuldigten nach §5 Abs1 VStG obliegende Verpflichtung zur Glaubhaftmachung kann jedenfalls nicht alleine dadurch erbracht werden, daß er vorbringt, er sei während des gesamten Zeitraumes, in welchem die Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gesetzt wurden, wegen Holzschlägerungsarbeiten, dringender Wildfütterung bzw. Krankenhausaufenthalt nicht in seinem Betrieb gewesen, weshalb er weder Anweisung gegeben hätte, die Ausländerin zu beschäftigen, noch von der Beschäftigung derselben in seinem Heurigenlokal gewußt habe. Das Verhalten des Berufungswerbers, der Abwesenheit von seinem Betrieb und der Weiterführung desselben durch die beiden bei ihm beschäftigten Ausländerinnen, offenbar ohne entsprechende Anweisung, Überwachung und Kontrolle, stellt nach Auffassung der Berufungsbehörde eine grobfahrlässige Vorgangsweise dar, zumal hier die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und darum auffallender Weise vernachlässigt wurde. Die Überlegung ist einfach naheliegend, daß die beiden im Lokal beschäftigten Ausländerinnen, bei besserem Geschäftsgang oder - wie die einvernommene Ausländerin angab, bei eigener Abwesenheit vom Lokal - einfach die ihnen bekannte N**** in der Nähe der Grenze, also nicht weit vom Lokal des Berufungswerbers entfernt wohnende Ausländerin anrufen, damit das Lokal ordnungsgemäß geführt werden kann. Indem er sich um diese Belange überhaupt nicht gekümmert hat, hat der Berufungswerber die objektiv gebotene und ihm subjektiv auch mögliche Sorgfalt außer acht gelassen, welche er nach den Verhältnissen des Einzelfalles aufzuwenden gehabt hätte und welche ihm auch zumutbar gewesen wäre. Die durchaus glaubhafte Ortsabwesenheit des Berufungswerbers, aufgrund welcher die Einvernahme der weiteren vom Berufungswerber genannten Zeugen für dessen Ortsabwesenheit unterbleiben konnte, war deshalb nicht als taugliches Vorbringen dahingehend zu sehen, einen Entlastungsbeweis für mangelndes Verschulden der angelasteten Verwaltungsübertretung abzuleiten.
Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind nach §19 Abs2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafe zu berücksichtigen.
Schutzzweck der übertretenen Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist jedenfalls, ausländische Arbeitskräfte in gesetzlich geordneter Weise in den inländischen Arbeitsmarkt zu integrieren, wobei sowohl die Schutzinteressen der inländischen Arbeitnehmer einerseits als auch jene der Ausländer zu beachten sind. Es soll also bei einer Beschäftigung Ausländern der gleiche arbeits- und sozialrechtliche Schutz wie Inländern gewährt werden, wobei dieser Schutzzweck vom Berufungswerber massiv verletzt wurde, indem der Berufungswerber eben weder Steuern und Abgaben bezüglich der beschäftigten Ausländerin entrichtet hat, sowie die Ausländerin offenbar auch nicht entsprechend den geltenden inländischen Bestimmungen entlohnt wurde. Ausgehend vom ersten Strafsatz des §28 Abs1 Zif1 AuslBG (S 10000,-- bis zu S 60000,--) hat die Erstbehörde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von S 12000,-- verhängt, wobei aufgrund des Unrechtsgehaltes und des Umstandes, daß die Ausländerin ja nicht einmalig, sondern doch über mehrere Tage, offenbar immer bei Bedarf, beschäftigt wurde, sowie der grobfahrlässigen Deliktssetzung durch den Berufungswerber, sowie des nicht Vorliegens von irgendwelchen Milderungsgründen, in Anbetracht der vom Berufungswerber der Erstbehörde bekanntgegebenen persönlichen Verhältnissen, eine etwaige Verschlechterung derselben wurde im Berufungsverfahren nicht behauptet, keine Herabsetzung der von der Erstbehörde in Höhe von S 12000,-- verhängten Geldstrafe möglich war.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
