Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl Nr 51, insoferne Folge gegeben, als die verhängten Strafen auf fünfmal ? 2500,-- herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden mit fünfmal 2 Tagen bestimmt.
Der Berufungswerber hat gemäß § 64 Abs 1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52, ? 1250,-- als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, d s 10 % der nunmehr geringeren Strafen, sowie die Strafbeträge binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu zahlen.
Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber spruchgemäß wie folgt bestraft:
?Es wird Ihnen folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:
Tatbeschreibung:
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gem § 9 Abs 1 VStG der *&* Bau-GmbH (FN *******) mit Sitz in **** G*** E*********, G******straße * verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft auf der Baustelle in **** W***, Am D****************, Kleingartenverein G********** Parz ** und ** die Ausländer
Punkt 1)
S***** J****; geb ** ** ****, Staatsangehörigkeit: Polen ausgewiesen mit Reisepaß Nr AU *******
vom ** ** **** bis ** ** ****, zumindest jedoch am ** ** **** (Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle) mit Holzschnittarbeiten am Dach
Punkt 2)
B***** M*******, geb ** ** ****, Staatsangehörigkeit: Polen ausgewiesen mit Reisepaß Nr BM ********
vom ** ** **** bis ** ** ****, zumindest jedoch am ** ** **** (Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle) mit Holzschnittarbeiten am Dach
Punkt 3)
J******** R****, geb ** ** ****, Staatsangehörigkeit: Polen ausgewiesen mit Reisepaß Nr AB *******
vom ** ** **** bis ** ** ****, zumindest jedoch am ** ** **** (Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle) mit Spreizarbeiten im Erdgeschoss
Punkt 4)
L******* R*****, geb ** ** ****, Staatsangehörigkeit: Polen Ausgewiesen mit Reisepaß Nr AA *******
vom ** ** **** bis ** ** ****, zumindest jedoch am ** ** **** (Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle) mit dem Tragen von Baumaterial hinter dem Haus
Punkt 5)
K***** S********, geb ** ** ****, Staatsangehörigkeit: Polen ausgewiesen mit Reisepaß Nr BM *******
vom ** ** **** bis ** ** ****, zumindest jedoch am ** ** **** (Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle) mit dem Tragen von Baumaterial hinter dem Haus
beschäftigt hat, entgegen dem Gebot des § 3 Abs 1 AuslBG, wonach ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigten darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Verwaltungsübertretung:
§ 28 Abs 1 Ziff 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Strafe von jeweils ? 5000,-- insgesamt daher ? 25000,-- falls diese uneinbringlich ist Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden gem § 28 Abs 1 Ziff 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG
Weitere Verfügungen (z B Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner hat er gem § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
? 2500,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d s 10 % der Strafe
? -- als Ersatz der Barauslagen für ?
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher ? 27500,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG 1991).?
Begründend führte die Erstbehörde dazu nach Darstellung des Verfahrensablaufes und Zitat der rechtlich relevanten Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aus, dass die dem Beschuldigten angelasteten Übertretungen als erwiesen anzusehen seien, aus welchem Grunde die Behörde mit Strafverhängung vorzugehen gehabt habe, wobei bezüglich der Höhe der zu verhängenden Strafe unter Bedachtnahme auf den Tatunwert und dem Verschulden des Bestraften bei der Deliktssetzung, in Beachtung seiner persönlichen Verhältnisse, sowie des Umstandes, dass keinerlei Milderungsgründe festgestellt werden konnten, straferschwerend hingegen gesehen werden müsse, dass bereits ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege, innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens die im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Strafe pro unberechtigt beschäftigten Ausländer zu verhängen gewesen wäre.
Mittels der innerhalb offener Frist durch seinen ausgewiesenen Vertreter gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung wird der gegenständliche Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten und dazu ausgeführt, die wirtschaftliche Situation am gesamten Bausektor sei derzeit äußerst schlecht und wäre der Berufungswerber durch die Höhe der verhängten Geldstrafen in seiner Existenz gefährdet. Insgesamt sei der Berufungswerber mittels dreier Bescheide der Erstbehörde, datiert mit dem selben Tag, zur Bezahlung von insgesamt ? 44000,-- verurteilt worden. Die *&* BauGmbH sei ein kleineres Bauunternehmen, welches teilweise kleine Gewinne und teilweise Verluste erwirtschafte. Gemäß dem beiliegenden Körperschaftsbescheid vom Jahre **** wäre nur ein kleiner Jahresgewinn von ? 13841,-- erwirtschaftet worden, während dagegen im Jahre **** der Gewinn S 0,-- betragen hätte.
Der Berufungswerber sei auch nicht wie im angefochtenen Bescheid ausgeführt, der Besitzer eines Hauses, sondern bewohne dieser eine Wohnung in Wien und verdiene jährlich nur etwa ? 20000,-- brutto. Zur Bezahlung der oben angeführten Strafen müsse der Berufungswerber viele Jahre arbeiten.
Die überprüften Arbeitskräfte wären polnische Staatsangehörige und somit auch ?EU-Bürger? gewesen, aus welchem Grunde hier eine unzulässige Diskriminierung vorliege. Darüberhinaus sei die Bezirkshauptmannschaft X in der Sache unzuständig, weil der Berufungswerber in W*** wohne und sich der behauptete Vorfall auch in W*** zugetragen habe.
Die Erstbehörde habe darüberhinaus die vom nunmehrigen Berufungswerber beantragte Zeugeneinvernahme des M******* B***** unterlassen, und sei das Verfahren auch aus diesem Grund mangelhaft geblieben. Darüberhinaus wäre der Berufungswerber in der Sache unschuldig und habe mit dieser nichts zu tun. Beantragt werde jedenfalls, die Berufungsbehörde möge dem erhobenen Rechtsmittel Folge geben und den angefochtene Bescheid ersatzlos beheben bzw möge in eventu der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert werden, dass die Strafen entsprechend herabgesetzt werden.
Nach Übermittlung des gegenständlichen Rechtsmittels an die weitere Verfahrenspartei, das Zollamt W***, teilte dieses in einer zu den Berufungsausführungen abgegebenen Stellungnahme mit, es werde im erhobenen Rechtsmittel vorgebracht, dass durch die Höhe der verhängten Verwaltungsstrafen die wirtschaftliche Existenz der *&* Bau GmbH gefährdet sei und der Berufungswerber für die Bezahlung der verhängten Geldstrafe viele Jahre arbeiten müsse. Dass die überprüften Arbeitskräfte polnische Staatsangehörige seien und deshalb eine unzulässige Diskriminierung vorliege und dass die Bezirkshauptmannschaft X unzuständig sei, weil der Berufungswerber selbst in W*** wohne und sich der behauptete Vorfall ebenfalls in W*** zugetragen hätte. Weiters hätte die Erstbehörde die beantragte Zeugeneinvernahme des Zeugen B***** unterlassen, weshalb das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben sei.
Vorweg müsse seitens des Zollamtes betont werden, dass die illegale Beschäftigung der kontrollierten Ausländer seitens des Berufungswerbers nicht bestritten, bzw in Abrede gestellt werde. Zum Vorbringen selbst, dass die kontrollierten Ausländer polnische Staatsangehörige seien und hier eine unzulässige Diskriminierung vorliege müsse ausgeführt werden, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle, den ** ** **** die Republik Polen noch nicht Mitglied der Europäischen Union gewesen sei und dass selbst nach dem zwischenzeitig erfolgten Beitritt der Republik Polen zur Europäischen Union für den Bereich der Beschäftigung polnischer Arbeitskräfte in der Europäischen Union Übergangsbestimmungen in Geltung seien, sodass für die Beschäftigung polnischer Staatsangehöriger nach wie vor arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen notwendig seien. Wodurch genau der Berufungswerber die von ihm behauptete Diskriminierung als verwirklicht erachte, werde nicht näher ausgeführt.
Zum weiteren Vorbringen, dass die Bezirkshauptmannschaft X unzuständig sei, weil der Berufungswerber in W*** wohne und sich der behauptete Vorfall ebenfalls in W*** zugetragen habe, müsse das Zollamt ? wie auch die Erstbehörde ? darauf verweisen, dass für den Fall, dass ein zur Vertretung nach außen berufenes Organ zur Verantwortung gezogen werde, als Tatort im Regelfall der Sitz des Unternehmens anzunehmen sei, weil von dort die verpönte Beschäftigung der ausländischen Arbeitskräfte ausgegangen sei bzw vom Unternehmenssitz aus die allenfalls erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen zu beantragen gewesen wären. Der Berufung sei nicht zu entnehmen, warum im vorliegenden Fall der Sitz des Unternehmens nicht der Tatort sein sollte, wobei an dieser Stelle festgehalten werden müsse, dass am ** ** **** ein einschlägiges Verwaltungsstrafverfahren vom Unabhängigen Verwaltungssenat für das Land NÖ zur Zl **-**-*** rechtskräftig abgeschlossen worden sei, die örtliche Zuständigkeit (der erstinstanzlichen Behörde und des UVS für das Land NÖ) in diesem Verfahren bejaht worden wäre. Zum behaupteten Verfahrensmangel, dass die I Instanz die beantragte Vernehmung des Zeugen B***** unterlassen hätte, weswegen das Verfahren mangelhaft geblieben sein sollte, müsse ausgeführt werden, dass nach Dafürhalten des Zollamtes einerseits der maßgebliche Sachverhalt von der erstinstanzlichen Behörde vollständig erhoben worden sei und dass der Berufungswerber weder in der Rechtfertigung noch in seinem Rechtsmittel eine ladungsfähige Adresse dieses Zeugen, noch ein exaktes Beweisthema angeführt habe. Die unterbliebene Einvernahme des Zeugen begründe vor allem wegen der Entscheidungsreife der vorliegenden Verwaltungsstrafsache nach Ansicht der Zollbehörde nicht die Ansicht des Berufungswerbers. Wenn dieser in seinem Rechtsmittel weiter ausführe, dass die Höhen der zuletzt gegen ihn verhängten Verwaltungsstrafsachen die wirtschaftliche Existenz der *&* Bau GmbH gefährden und dass der Berufungswerber zur Bezahlung der verhängten Geldstrafen viele Jahre arbeiten müsse, verweise die Amtspartei ihrerseits auf den anzuwenden Strafsatz des § 28 Abs 1 AuslBG, wo nach welchen je illegal beschäftigten Ausländer eine von ? 4000,-- bis zu ? 25000,-- reichende Strafe zu verhängen sei. Darüberhinaus werde darauf verwiesen, dass eventuelle Milderungsgründe im bisherigen Verfahren nicht hervorgekommen seien, weshalb nach Dafürhalten des Zollamtes unter Zugrundelegung der derzeitigen Aktenlage das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen sein werde.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat daraufhin in der Sache eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, in welcher sich der Vertreter des Berufungswerbers eingangs dafür aussprach, die beiden Verhandlungen zu den Zahlen Senat-**-**-**** und Senat-**-**-**** zusammenzuziehen. Darüberhinaus schränkte er die jeweils erhobene Berufung ausdrücklich auf die Höhe der verhängten Strafen ein und beantragte eine entsprechende tat- und schuldangemessene Herabsetzung der verhängten Geldstrafen, sowie er darüberhinaus ausdrücklich auf die Einvernahme der in diesen beiden Verfahren geladenen Zeugen verzichtete.
In seinen Schlussausführungen wies der Vertreter des Berufungswerbers unter Hinweis auf das erhobene Rechtsmittel nochmals auf die finanzielle Situation des Berufungswerbers hin, also dass dieser nur ein Monatseinkommen von ? 1500,-- beziehe, sowie er für seine Lebensgefährtin bzw auch seine Tochter noch teilweise sorgepflichtig wäre. Auch wäre die derzeitige Situation im Baugewerbe prekär und bestehe ein enormer Kosten- und Konkurrenzdruck, weshalb der Antrag auf eine entsprechende Herabsetzung der verhängten Geldstrafen gestellt werde. Der Berufungswerber selbst wies noch darauf hin, dass ihm der ganze Vorfall leid tue und er zwischenzeitig im Betrieb Vorkehrungen getroffen hätte, die geeignet wären, derartige Vorfälle in Hinkunft zu vermeiden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hiezu erwogen:
Durch die Einschränkung des erhobenen Rechtsmittels richtet sich dieses ausschließlich gegen die Höhe der verhängten Strafen, weshalb das angefochtene Straferkenntnis in seinem die Schuld betreffenden Teil in Rechtskraft erwachsen ist. Die Berufungsbehörde hatte aus diesem Grund nur die Höhe der verhängten Geldstrafen einer Überprüfung dahingehend zu unterziehen, ob diese dem durch § 19 VStG iVm § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG vorgegebenen Maßstab entsprechen.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmten, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Das Gebot des § 3 Abs 1 AuslBG, einen ausländischen Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer (vgl beispielsweise VwGH am 02 12 1993, Zl 93/09/0186). Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Übertretungen kann deshalb nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den System der sozialen Sicherheit) zu volkswirtschaftlichen Schäden und zusätzlich zu einer Wettbewerbsverzerrung führt (vgl VwGH am 21 04 1994, Zl 93/09/0423 mit weiteren Judikaturhinweisen).
Bezüglich des Verschuldens des Berufungswerbers war jedenfalls zu beachten, dass dieses nicht als gering eingestuft werden kann, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände angenommen werden kann, dass die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, wobei auch davon auszugehen ist, dass bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt sein muss, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl VwGH am 21 02 1991, Zl 90/09/0160). Darüberhinaus ist der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG der *&* Bau GmbH zur Zl Senat-**-**-**** bzw Senat-**-**-**** wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bereits rechtskräftig vorgemerkt.
Dem ursprünglichen Antrag der weiteren Verfahrenspartei, des zuständigen Zollamtes, pro unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von ? 5000,-- zu verhängen, welcher Antrag auch in der im Berufungsverfahren abgegebenen Stellungnahme wiederholt wurde, dies ausgehend vom 4 Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG, den die Erstbehörde offenbar auch ihrer Strafbemessung zugrunde gelegt hat, ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Berufungswerber zwar wegen der Beschäftigung von jeweils einem Ausländer zweimal rechtskräftig wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgemerkt ist, jedoch keine Vormerkung bezüglich einer unberechtigten Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern aufweist, weshalb vorliegendenfalls der dritte Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG, reichend von Geldstrafen von ? 2000,-- bis zu ?10000,-- pro unberechtigt beschäftigten Ausländer heranzuziehen ist. Auch stellt im Zusammenhang mit der Heranziehung des vierten Strafsatzes des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG mit der Begründung des Straferkenntnisses, dass die wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als straferschwerend herangezogen werde, einen Verstoß gegen das sogenannte ?Doppelverwertungsverbot? da, welches besagt, dass Merkmal, die die Strafdrohung bestimmen bzw Tatbestandsmerkmale sind, nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden dürfen.
Allerdings vermochte auch die Berufungsbehörde keinerlei Milderungsgründe festzustellen, sowie ebenfalls zu berücksichtigen war, dass dann, wenn Ausländer zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen beschäftigt werden, dieser Umstand bei der Strafbemessung als besonders erschwerend berücksichtigt werden muss. Wie der Verwaltungsgerichtshof dazu dargelegt hat (vgl VwGH am 02 07 1987, Zl 87/09/0046) ist der Begriff der ?Arbeitsbedingungen? weit zu verstehen und umfasst er nicht bloß die Hauptleistungen aus dem Arbeitsvertrag, also insbesondere das Entgelt und andere aus dem Arbeitsverhältnis entspringende Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien, wie Arbeitszeit, Freizeit, Feiertagsarbeit, sondern überhaupt jegliche Frage, welche die Stellung der Arbeitnehmer im Betrieb oder Unternehmen betrifft; sowie abgesehen davon die Berufungsbehörde auch die Auffassung vertritt, dass die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften ohne entsprechende Bewilligung anstatt inländischer Arbeitskräfte bzw. ausländischen Arbeitskräften mit entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung seinen Grund darin haben wird, dass durch die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern finanzielle Vorteil zu erzielen sind, wobei es nicht unzulässig sein kann, diesen Umstand ebenfalls bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.
Weiters hat die Berufungsbehörde hinsichtlich der Einkommens, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers auf die von diesem im Berufungsschriftsatz, bzw. in der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben Bedacht genommen, wobei unter Berücksichtigung dieser Strafzumessungsgründe und den von ? 2000,-- bis ? 10000,-- reichenden dritten Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG die Verhängung einer Geldstrafe von ? 2500,-- pro unberechtigt beschäftigten Ausländer als angemessen und keineswegs zu hoch angesehen werden kann und eine Strafverhängung in diesem Ausmaß als ausreichend erscheint um den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
