TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/14 2001/10/0124

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Zavadil, über die Beschwerde der Mag.pharm. Dr. Elisabeth T in Wien, vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Falkestraße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 10. Mai 2001, Zl. 262.385/0-VIII/A/4/01, betreffend Verlegung der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 1999 beantragte die beschwerdeführende Partei, die Verlegung der Betriebsstätte der St. Markus-Apotheke von 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 130, nach 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße Nr. 117, zu genehmigen. Die in Aussicht genommene neue Betriebsstätte liege innerhalb des Standortes der St. Markus-Apotheke, der mit Erlass der NÖ Statthalterei vom 4. Februar 1859 mit "den der ehemaligen St. Marxer-Linie nächstgelegenen Teilen der ehemaligen Vorstädte Landstraße und Erdberg" festgesetzt worden sei.

Dieses Ansuchen wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 7. April 2000 gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz mit der Begründung abgewiesen, die geplante neue Betriebsstätte liege außerhalb des Standortes der St. Markus-Apotheke. Die beantragte Bewilligung der Verlegung der Apotheke innerhalb des Standortes könne daher nicht erteilt werden. Dem zur Verfügung stehenden Aktenmaterial sei zu entnehmen, dass die ursprünglich an der Anschrift Wien 3, Petrusgasse 13, errichtete Apotheke mit Erlass der k.k. NÖ Statthalterei vom 4. Februar 1859, Z 59825, für einen nicht näher bestimmten Bereich, nämlich die der St. Marxer-Linie zunächst gelegenen Teile der damaligen Vorstädte Landstraße und Erdberg bewilligt worden sei, es sei innerhalb dieses Bereiches aber ein genau begrenztes Gebiet als "Rayon" festgesetzt und vorgeschrieben worden, dass die Apotheke "ihren Standort innerhalb des vom Magistrat vorgeschlagenen Rayons ... und zwar von der St. Marxer-Linie entlang der Landstraßer Hauptstraße, Petrus-, Feld-, Raben-, Ritter- und Wällischgasse nehme". Soweit in diesem Erlass vom "Standort" die Rede sei, könne darunter nicht der "Standort" im Sinne des Apothekengesetzes verstanden werden. Vielmehr entspreche der Standortbegriff des Apothekengesetzes dem damals verwendeten Begriff des "Rayons", wie aus der dem Rayon ebenso wie dem Standort (im Sinne des Apothekengesetzes) zukommenden Funktion, die Apotheke in Ansehung der Lage ihrer Betriebsstätte territorial zu beschränken, deutlich werde. Nun sei die St. Markus-Apotheke im Jahre 1902 von der Adresse Wien 3, Petrusgasse 13, in das Haus Landstraßer Hauptstraße Nr. 130, verlegt und diese Verlegung vom k.k. Ministerium des Inneren am 21. Mai 1902 bewilligt worden. Aus dem Umstand der Lage der neuen Betriebsstätte der Apotheke außerhalb des 1859 zugewiesenen Rayons könne allerdings nicht - wie vom Reichsstatthalter von Wien in der Begründung eines eine andere Apotheke betreffenden Bescheides aus 1941 - gefolgert werden, der nicht näher bestimmte Bereich ("die gegen die Linie zu gelegenen Teile der Vorstädte Erdberg und Landstraße") und nicht der festgesetzte Rayon würde den Standort der St. Markus-Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes bilden. Der Reichsstatthalter habe diese Auffassung zu Unrecht aus der Überlegung abgeleitet, dass die Verlegungsbewilligung "nicht denkbar (wäre), wenn der Rayon dem Standort gleich wäre" und verkannt, dass die 1902 erfolgte Verlegung in das Haus Landstraßer Hauptstraße Nr. 130 als Verlegung der Apotheke außerhalb ihres bisherigen Standortes im Sinne des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz zu deuten sei. Anlässlich dieser Verlegung sei allerdings kein neuer Standort festgesetzt worden. Der 1859 festgesetzte Rayon komme nicht mehr als Standort in Betracht, weil die Betriebsstätte der Apotheke außerhalb dieses Rayons liege und die Konzession gemäß § 9 Apothekengesetz nur für den Standort Geltung habe. Es sei daher davon auszugehen, dass für die St. Markus-Apotheke ab dem Zeitpunkt der Verlegung kein Standort als festgesetzt gelte. Lediglich die gegenwärtige Betriebsstätte in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße Nr. 130, könne als Standort der St. Markus-Apotheke angesehen werden.

Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung und brachte vor, die Erstbehörde habe ihren Antrag zutreffend als Antrag auf Genehmigung der Verlegung einer Apotheke innerhalb des Standortes gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz aufgefasst. Die beschwerdeführende Partei teile auch die Auffassung der Erstbehörde, es komme der 1859 erfolgten Rayonsfestsetzung die gleiche rechtliche Wirkung zu, wie der Festsetzung des Standortes gemäß § 9 Apothekengesetz. Allerdings sei das k.k. Ministerium des Inneren bei seiner Entscheidung vom 21. Mai 1902 "ohne den geringsten Zweifel" davon ausgegangen, dass die beantragte Betriebsstättenverlegung (an die Adresse Landstraßer Hauptstraße Nr. 130) innerhalb des festgesetzten Rayons erfolge; andernfalls hätte auch eine Änderung des Rayons im Sinne einer Erweiterung verfügt werden müssen. Dass der festgesetzte Rayon bis zur Kreuzung der Landstraßer Hauptstraße mit der Eslarngasse, wenn nicht sogar bis zur Kreuzung mit der Juchgasse reiche, sei auch der Standpunkt der k.k. NÖ Statthalterei gewesen. Dies werde durch die Anführung der (ehemaligen) Vorstadt Landstraße deutlich, der es andernfalls nicht bedurft hätte. Diese Anführung zeige, dass der Rayon stadteinwärts erweitert und einen Teil der Vorstadt Landstraße umfassen sollte. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spreche vor allem auch, dass die in der Umschreibung des Rayons erwähnte "Feldgasse" später in "Baumgasse" umbenannt worden sei. Die Baumgasse reiche bis zur Kreuzung mit der Landstraßer Hauptstraße, offensichtlich habe daher auch der Rayon bis hierher gereicht. Im Übrigen würden die zur Umschreibung des Rayons verwendeten Straßenzüge keine geschlossene Linie ergeben; insbesondere die "Wällischgasse" und die "Rittergasse" würden "in der Luft hängen". Daraus sei zu ersehen, dass die Errichtung der bewilligten Apotheke in einer dieser Straßenzüge behördlich intendiert gewesen sei. Die Apotheke hätte daher auch überall in der Baumgasse (damals Feldgasse) errichtet werden können, somit auch im Kreuzungsbereich der Baumgasse mit der Landstraßer Hauptstraße und davon ausgehend ab dieser Kreuzung stadtauswärts überall in der Landstraßer Hauptstraße. Schließlich habe der Inhaber der St. Markus Apotheke des Öfteren gewechselt, es habe aber noch niemals Zweifel an der dargelegten Ausdehnung des Standortes gegeben. Der Rechtsvorgänger der beschwerdeführenden Partei habe 1989 beantragt, den Standort festzustellen, dieser Antrag sei allerdings weder abgewiesen noch bearbeitet worden; der damalige Referent habe dem Antragsteller mitgeteilt, dass ihm das Ausmaß des Standortes bekannt sei.

Die Berufungsbehörde ermittelte die kürzeste Entfernung zwischen der geplanten neuen Betriebsstätte der St. Markus-Apotheke und den Betriebsstätten der nächstgelegenen Apotheken und wies in der Folge mit Bescheid vom 10. Mai 2001 - in Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides - die Berufung ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die St. Markus-Apotheke sei im Jahre 1859 für die Adresse Wien 3, Petrusgasse 13, bewilligt worden. Im Jahre 1902 sei die Verlegung an die heutige Adresse, den Kreuzungsbereich der Landstraßer Hauptstraße/Steingasse bewilligt worden. Erst im Jahre 1907 sei das derzeit geltende Apothekengesetz in Kraft getreten, das eine Standortumschreibung vorsehe. Im Konzessionsbescheid vom 27. Februar 1939 finde sich zwar die Passage "unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes", einen Standort im Sinne des Apothekengesetzes habe die St. Markus-Apotheke aber damals nicht gehabt. Dies sei dem Konzessionär der Apotheke auch klar gewesen, als er am 14. Juli 1989 einen "Antrag auf Bestimmung der Begrenzungslinien" gestellt habe. Der Landeshauptmann von Wien habe mit Bescheid vom 9. September 1999 der beschwerdeführenden Partei den Standort "Landstraßer Hauptstraße Nr. 130" bekannt gegeben, also festgesetzt. Dieser Bescheid sei zwar nicht als solcher bezeichnet gewesen und habe auch keine Rechtsmittelbelehrung aufgewiesen, die Berufungsbehörde erkenne jedoch "eindeutig", dass diese Erledigung Bescheidcharakter besitze, weil damit die bis dahin fehlende Standortfestsetzung vorgenommen worden sei. Dieser Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen, der Standort der St. Markus-Apotheke bestehe demnach im Haus 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße Nr. 130. Soweit sich die beschwerdeführende Partei gegen diese Standortfestsetzung wende, sei ihre Berufung verspätet. Eine Verlegung der St. Markus Apotheke an die geplante Adresse 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße Nr. 117 sei als Verlegung an einen anderen Standort im Sinne des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz zu beurteilen. Da die nächstgelegene öffentliche Apotheke, die Segen-Gottes-Apotheke in der Boerhaavegasse Nr. 7 von dieser neuen Betriebsstätte jedoch nur 350 m entfernt sei, scheitere die Genehmigung der Verlegung schon an der Nichteinhaltung des Abstandes gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der behördlichen Genehmigung.

Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist gemäß § 14 Abs. 2 Apothekengesetz zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist in der Konzessionsurkunde als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil einer solchen Gemeinde zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Während die Genehmigung der Verlegung einer Apotheke gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz lediglich die Lage der vorgesehenen Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes voraussetzt, knüpft § 14 Abs. 2 Apothekengesetz die Bewilligung einer Verlegung der Apotheke an einen neuen anderen Standort ausdrücklich an das Zutreffen der "Voraussetzungen des § 10". Daraus wurde in der Rechtsprechung des Verfassungs- wie des Verwaltungsgerichtshofes der Schluss gezogen, nur die Verlegung der Apotheke an einen neuen Standort, nicht aber die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes habe eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 Apothekengesetz zur Voraussetzung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. April 2002, Zl. 2000/10/0053 und die dort zitierte Vorjudikatur). Läge die von der beschwerdeführenden Partei beantragte neue Betriebsstätte daher innerhalb des Standortes der St. Markus-Apotheke, könnte ihr die Genehmigung trotz der Unterschreitung des in § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG normierten Mindestabstandes zur Betriebsstätte einer bestehenden Apotheke nicht versagt werden.

Der angefochtene Bescheid steht jedoch auf dem Standpunkt, die von der beschwerdeführenden Partei geplante neue Betriebsstätte der St. Markus Apotheke liege außerhalb des für diese Apotheke festgesetzten Standortes und eine Bewilligung nach § 14 Abs. 2 Apothekengesetz scheitere an der Erfüllung der negativen Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz, weil die (hier normierte) Mindestentfernung von 500 m zur Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke, zur Segen-Gottes-Apotheke unterschritten werde.

Die beschwerdeführende Partei hält dagegen, die in Aussicht genommene Betriebsstätte (1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße Nr. 117) liege innerhalb des für die St. Markus-Apotheke festgesetzten Standortes. Zum einen sei die Auffassung der belangten Behörde verfehlt, dass mit "Bescheid vom 9. September 1999" ein Standort nachträglich festgesetzt worden sei. Das von der belangten Behörde angesprochene Schreiben des Landeshauptmannes von Wien vom 9. September 1999 sei nämlich kein Bescheid; weder sei es als Bescheid bezeichnet, noch sei nach seinem Inhalt oder auch nur nach seiner äußeren Form der Schluss gerechtfertigt, dass ein Bescheid vorliege. Vielmehr werde in diesem Schreiben ausdrücklich betont, dass es sich nicht um eine "der Rechtskraft fähige Feststellung" handle. Zum anderen sei der St. Markus-Apotheke 1859 "als Rayon", was dem heutigen Begriff des "Standortes" entspreche, "die St. Marxer-Linie entlang der Landstraßer Hauptstraße, Petrus-, Feld-, Raben-, Ritter- und Wällischgasse" festgelegt worden. Die Feldgasse sei die heutige Baumgasse, die Rittergasse die heutige Erdberger Straße und die Wällischgasse die heutige Hainburger Straße. Stadteinwärts erstrecke sich der solcherart festgelegte Rayon entlang der Landstraßer Hauptstraße bis zur Kreuzung mit der Baumgasse, stadtauswärts bis zur St. Marxer-Linie. Da die Steingasse zwischen diesen Begrenzungspunkten in die Landstraßer Hauptstraße einmünde, liege die - seit 1902 - in diesem Kreuzungsbereich situierte St. Markus-Apotheke (Landstraßer Hauptstraße Nr. 130/Steingasse Nr. 2) innerhalb des 1859 festgesetzten Standortes. Unrichtig sei daher, dass die St. Markus-Apotheke seit der Verlegung im Jahre 1902 über keinen Standort verfüge und eine Standortfestsetzung habe vorgenommen werden müssen. Darüber hinaus sei die Festlegung eines Standortes mit lediglich einem Haus gesetzwidrig.

Mit ihrer Auffassung, die Erledigung des Landeshauptmannes von Wien vom 9. September 1999 sei kein Bescheid, ist die Beschwerde im Recht.

Nach ständiger hg. Judikatur ist das Fehlen der ausdrücklichen Bezeichnung als Bescheid für den Bescheidcharakter eine Erledigung (nur) dann unerheblich, wenn diese Erledigung einen Spruch enthält, aus dem sich eindeutig ergibt, dass die Behörde nicht nur einen individuellen Akt der Hoheitsverwaltung gesetzt hat, sondern auch, dass sie normativ, also entweder rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend eine Angelegenheit des Verwaltungsrechts entschieden hat. In jedem Fall, in dem der Inhalt einer Erledigung Zweifel über den Bescheidcharakter entstehen lässt, ist die ausdrückliche Bezeichnung als Bescheid für den Bescheidcharakter der Erledigung jedoch essentiell (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1977, VwSlg. Nr. 9.458/A). Das Erfordernis, dass ein Bescheid einen Spruch enthalten muss, ist nicht streng formal auszulegen; vielmehr ist der normative Abspruch auch aus der Formulierung erschließbar, doch muss der Wille der Behörde, in einer Verwaltungssache hoheitlich abzusprechen, sich eindeutig aus der Erledigung ergeben. Auch formlose Schreiben können daher Bescheide sein, wenn aus der Erledigung der objektiv erkennbare Wille der Behörde hervorgeht, gegenüber einer individuell bestimmten Person eine konkrete Verwaltungsangelegenheit normativ zu regeln. Ist dies der Fall, so ändern weder die Verwendung des Wortes "Mitteilung" noch der Umstand, dass die Behörde von Höflichkeitsfloskeln Gebrauch gemacht hat, etwas am Bescheidcharakter der Erledigung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2000, Zl. 99/10/0202 und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die von der belangten Behörde als Bescheid gewertete Erledigung des Landeshauptmannes von Wien vom 9. September 1999 ist nicht als Bescheid bezeichnet. In dieser Erledigung wird der beschwerdeführenden Partei auf Grund ihres Ansuchens um Bekanntgabe des Standortes der St. Markus-Apotheke mitgeteilt, es müsse auf Grund näher dargelegter Erwägungen davon ausgegangen werden, dass für diese Apotheke ab dem Zeitpunkt der Verlegung (1902) kein Standort festgesetzt sei. Dies bedeute, dass als Standort lediglich jenes Haus gelten könne, in dem sich die Betriebsstätte der Apotheke befinde. Es werde aber - so der Landeshauptmann abschließend - darauf hingewiesen, dass diese Standortbekanntgabe "keinesfalls als der Rechtskraft fähige Feststellung zu werten ist, eine solche wäre unzulässig".

Die Formulierung dieser Erledigung, insbesondere der Hinweis, dass hier gerade keine "der Rechtskraft fähige Feststellung" getroffen werde, lässt eindeutig erkennen, dass die Behörde nicht den Willen hatte, über den Standort der St. Markus-Apotheke normativ abzusprechen. Dieser Erledigung mangelt daher schon aus diesem Grund der Bescheidcharakter, sodass auch keine Bindung an diese, den Standort der St. Markus-Apotheke betreffenden Darlegungen besteht.

Für den Standpunkt der beschwerdeführenden Partei ist damit allerdings nichts gewonnen. Diese behauptet nämlich selbst nicht, dass für die St. Markus-Apotheke anlässlich oder seit der 1902 erfolgten Verlegung der Betriebsstätte ein Standort im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz festgesetzt worden wäre, sondern sie erachtet den 1859 umschriebenen "Rayon" als Standort ihrer Apotheke.

Das Apothekengesetz versteht unter dem "Standort einer Apotheke" - wie die Gesetzesmaterialien (RV, 1912 Blg. Sten. Prot. Abgeordnetenhauses XVII. Session 1903, 41 f) zeigen - jenes territorial abgegrenzte Gebiet, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der Konzession zu betreiben ist (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 22. April 2002, Zl. 2000/10/0053 und die dort zitierte Vorjudikatur). Durch die Bestimmung des Standortes soll im Interesse der öffentlichen Sanitätspflege eine zweckmäßige Verteilung der Apotheken unter Berücksichtigung des Bedürfnisses der Bevölkerung ermöglicht werden. Der Standort der Apotheke sei daher - so die Gesetzesmaterialen weiter - bei der Erteilung der Konzession genau zu präzisieren und zu diesem Zweck bei kleineren Gemeinden die ganze Gemeinde, bei größeren Gemeinden eine einzelne Ortschaft, in größeren Städten schließlich ein genau begrenzter Stadtteil oder Stadtbezirk oder auch ein durch bestimmte Straßen oder Gassen umgrenzter Teil eines Bezirkes als Standort zu bezeichnen (vgl. nochmals die zitierten Erläuterungen zur RV).

Für Apotheken, die vor Inkrafttreten des Apothekengesetzes für einen Standort in diesem Sinne konzessioniert worden waren, blieb dieser Standort gemäß § 9 Abs. 2 zweiter Satz Apothekengesetz aufrecht. Das 1859 präzise begrenzte Gebiet, innerhalb dessen der Betrieb der St. Markus-Apotheke verfügt worden war ("von der St. Marxer-Linie entlang der Landstraßer Hauptstraße, Petrus-, Feld-, Raben-, Ritter- und Wällischgasse") käme daher - allenfalls mit den anlässlich der Verlegung der Betriebsstätte im Jahre 1902 erfolgten Modifikationen - als Standort im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz in Betracht.

Es ändert aber weder die Annahme, der ursprünglich festgesetzte "Rayon", noch die Annahme, dieser "Rayon" in jener Ausgestaltung, die er 1902 erhalten hatte, sei als derzeitiger Standort der St. Markus-Apotheke anzusehen, etwas an der Richtigkeit der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung, die nunmehr in Aussicht genommene Betriebsstätte (Landstraßer Hauptstraße Nr. 117) liege außerhalb des Standortes der St. Markus Apotheke. Die beschwerdeführende Partei übersieht bei ihrer Argumentation nämlich, dass die Grenze des "Rayons" von der St. Marxer Linie entlang der Landstraßer Hauptstraße lediglich bis zur Kreuzung mit der Petrusgasse, nicht aber weiter bis zur Kreuzung mit der Baumgasse (die nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten in diesem Bereich übrigens auch 1859 Baumgasse hieß) verlief. Unter Berücksichtigung dieser eindeutigen Begrenzung kann freilich keine Rede davon sein, dass die nunmehr geplante Betriebsstätte innerhalb des 1859 umschriebenen Gebietes liege.

Selbst die Annahme einer durch die im Jahre 1902 genehmigte Verlegung der Betriebsstätte allenfalls bewirkte "Standorterweiterung" in dem Sinne, dass die St. Markus-Apotheke - unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung des ursprünglich festgesetzten Rayons - auch an der Adresse Landstraßer Hauptstraße 130/Steingasse 2 betrieben werden dürfe, führt nicht zu dem von der beschwerdeführenden Partei angestrebten Ergebnis einer Lage der nunmehr beantragten Betriebsstätte innerhalb des 1859 festgelegten Standortes.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht der Auffassung, dass es sich bei der beantragten Verlegung um eine solche außerhalb des Standortes handelt, die gemäß § 14 Abs. 2 Apothekengesetz zu beurteilen ist.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 14. Mai 2002