TE Vwgh Beschluss 2002/11/21 AW 2002/04/0045

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der M-Gesellschaft mbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H, der gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 5. November 2002, Zl. VwSen-550062/23/Kl/Rd, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem O.ö. Vergabegesetz (mitbeteiligte Partei : A-Gesellschaft mbH), erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 5. November 2002 wurde gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit §§ 10, 11, 29, 41, 42, 58, 60 und 61 des Oö Vergabegesetzes die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 22. Mai 2002 - mit dem der am 22. März 2002 von der Beschwerdeführerin gestellte Nachprüfungsantrag bzw. Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen der Auftraggeberin in einem Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagsentscheidung als unbegründet abgewiesen und die am 15. April 2002 erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben worden waren - abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2002/04/0180 protokollierte Beschwerde, mit der ein Antrag verbunden ist, dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Begründet wird dieser Antrag mit dem Vorbringen, laut dem beiliegenden Zeitungsartikel werde es am 20. November 2002 zur Vergabeentscheidung durch den Auftraggeber kommen. Die Auftraggeberin müsse gegen die einstweilige Verfügung (solange sie dem Rechtsbestand angehört habe) verstoßen haben; deshalb habe sie ein Vollstreckungsverfahren gegen die Auftraggeberin beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz anhängig gemacht. Es sei das erklärte Ziel der Auftraggeberin, die Beschwerdeführerin "vor vollende Tatsache zu stellen. Es besteht daher Gefahr in Verzug!". Es sei geboten, durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde das fortgesetzte Vergabeverfahren "auszusetzen". Sie habe erhebliche Mühen und Kosten in das Vergabeverfahren investiert. Falls der Verwaltungsgerichtshof "auf Rechtswidrigkeit des Verfahrens erkennt", verbleibe ihr im Falle der Weiterführung des Vergabeverfahrens "nur die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches". Wenn der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, wäre für sie "im Hinblick auf den Rechtsanspruch auf Abführung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens und unter Berücksichtigung des nicht auszuschließenden Schadens ein unverhältnismäßig hoher Nachteil gegeben". Wenn im nachhinein die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens festgestellt werde, könne sie daraus keinen Nutzen mehr ziehen, "weil der Auftrag bereits vergeben ist". Um ein derartiges "Vorgehen hintanzuhalten, wird nochmals beantragt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen".

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluß zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Der angefochtene Bescheid, mit dem die Berufung gegen einen erstinstanzlichen Abweisungsbescheid und den erstinstanzlichen Bescheid über die Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung abgewiesen und dieser erstinstanzliche Abweisungsbescheid bzw. Aufhebungsbescheid somit zur Gänze bestätigt wurde, ändert die Rechtsposition der Beschwerdeführerin in bezug auf ihre im betreffenden Vergabeverfahren nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erlangte Rechtsstellung nicht und ist demnach einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG nicht zugänglich (vgl. hiezu etwa die hg. Beschlüsse vom 18. Mai 2001, Zl. AW 2001/04/0035, und vom 12. November 2001, Zl. AW 2001/04/0067). Gemäß § 59 Abs. 4 O.ö. Vergabegesetz kommt der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu. Die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung liegen auch nicht derart vor, dass der angefochtene Bescheid die Grundlage für andere künftige - in Vollziehung des Spruchinhaltes ergehende - Vollstreckungsmaßnahmen bildet. Vielmehr ist der Spruch des angefochtenen Bescheides - mit dem auch nicht über die im Aufschiebungsantrag kritisierte "Vorhangsweise" der Auftraggeberin entschieden wurde -  überhaupt keinem Vollzug zugänglich und es gibt auch keine Rechtswirkungen, die durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hinausgeschoben werden könnten.

Insoweit die Beschwerdeführerin auf eine drohende Vergabeentscheidung bzw. Zuschlagserteilung verweist, ist zu erwidern, dass diese dadurch, dass ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt wird, nicht aufgeschoben werden könnte. Durch den Erfolg ihrer erhobenen Beschwerde kann die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides mit der in § 42 Abs. 3 VwGG normierten Wirkung erreichen, nicht aber eine positive, ihrem Antrag stattgebende Entscheidung, mit der allenfalls eine Änderung ihrer Rechtstellung verbunden sein könnte.

Der Aufschiebungsantrag enthält somit keine hinreichende Begründung, aus welchem Grund für die Beschwerdeführerin mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides ein Nachteil verbunden wäre, weshalb diesem Antrag nicht stattgegeben werden konnte.

Wien, am 21. November 2002