TE Vwgh Beschluss 2004/7/6 AW 2004/21/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag des J, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt, der gegen den Bescheid Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 26. Februar 2004, Zl. Fr 43/04, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einer Angelegenheit nach dem Fremdengesetz 1997, erhobenen und zur hg. Zl. 2004/21/0139 protokollierten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag insoweit stattgegeben, als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegenstünde.

Gemäß § 71 Abs. 6 AVG kann die zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag zuständige Behörde dem Antrag die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - auch wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden ist - nach herrschender Auffassung verpflichtet, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde (vgl. Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953), 477;

Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), 1544). In einem Fall wie dem vorliegenden - Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen ein Aufenthaltsverbot und die Verhängung der Schubhaft - wäre es im Hinblick auf die mit dem Vollzug der genannten Bescheide verbundenen Folgen jedenfalls nicht ausgeschlossen, dem Antrag bis zur Erlassung des Berufungsbescheides über den Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dies würde auch noch nach einer Zurückweisung der Berufung in der Hauptsache als verspätet gelten, wenngleich eine solche Zurückweisung nach der Erlassung eines auf § 71 Abs. 6 AVG gestützten Bescheides nicht mehr in Frage käme (vgl. insoweit das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Oktober 1986, Slg. Nr. 12.275/A).

Durch die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens über den Wiedereinsetzungsantrag entfällt aber die bis dahin bestehende Möglichkeit, diesem Antrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG mit besonderem Bescheid die aufschiebende Wirkung (nicht etwa in Bezug auf die erstinstanzliche Entscheidung über diesen Antrag selbst, sondern) in Bezug auf die mit dem verspäteten Rechtsmittel zu bekämpfende Entscheidung zuzuerkennen. Im Entfall dieser Möglichkeit liegt eine aufschiebbare Umsetzung der angefochtenen Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag in die Wirklichkeit. Insoweit einem Vorgehen gemäß § 71 Abs. 6 AVG im vorliegenden Fall nun die angefochtene Entscheidung entgegenstünde, wird der gegen Letztere erhobenen Beschwerde daher die aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. den hg. Beschluss vom 11. Dezember 2001, Zl. AW 2001/20/0580, und zahlreiche daran anschließende Beschlüsse; siehe auch das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2003, Zl. 2002/20/0078). Dass dem zwingende öffentliche Interessen entgegenstünden, hat die belangte Behörde, die zum gegenständlichen Antrag - trotz Einräumung einer Äußerungsmöglichkeit - nicht Stellung genommen hat, nicht aufgezeigt. Wien, am 6. Juli 2004