TE Vfgh Erkenntnis 2001/6/12 B1035/99

Der beschwerdeführende Verein ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der beschwerdeführende Verein ist schuldig, dem Bund zuhanden seiner Rechtsvertreter die mit S 22.500,-- bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Ansonsten werden keine Kosten zugesprochen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Europäische Union (EU) betreibt gemeinsam mit den Mitgliedstaaten das Jugendaustauschprogramm "Europäischer Freiwilligendienst", dessen Ziel die Förderung grenzüberschreitender gemeinnütziger Tätigkeiten junger Menschen ist. Die Organisation erfolgt in Kooperation zwischen den Mitgliedstaaten und in Koordination durch die Europäische Kommission, der aufgrund des Art6 Absatz 1 des maßgeblichen Beschlusses 1686/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. 1998 L 214/1) die Durchführung des Programms obliegt, und einer jeweils national zu benennenden Trägerorganisation.

Der beschwerdeführende Verein wurde gegenüber der Kommission im Frühjahr 1998 interimistisch bis 31. Dezember 1998 als nationale Trägerorganisation benannt; mit diesem wurde in der Folge auch ein entsprechender Rahmenvertrag geschlossen. Mit Entscheidung vom 21. Oktober 1998 hat der (damalige) Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie - in Vertretung des Bundes - dem seiner Ingerenz unterliegenden Verein "Internationale Jugendarbeit BMUJF" die Aufgabe der nationalen Umsetzung des Programms übertragen. Dieser wurde in der Folge der Kommission als nationale Trägerorganisation benannt.

Gegen diese Entscheidung rief der beschwerdeführende Verein die Bundes-Vergabekontrollkommission (B-VKK) an, die mit Empfehlung vom 19. März 1999 gemäß §109 Abs1 Z1 BVergG ihre Unzuständigkeit erklärte. Mit Antrag vom 24. März 1999 beantragte der beschwerdeführende Verein die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens beim Bundesvergabeamt (BVA) und stellte Anträge auf Nichtigerklärung mehrerer Entscheidungen, auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der gewählten Vorgangsweise sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Mit Bescheid vom 29. April 1999, Z N-16/99-14, wies das BVA sämtliche Anträge wegen Unzuständigkeit zurück.

2. Gegen diesen Bescheid wendet sich die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides begehrt wird.

Das BVA hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der es den Beschwerdebehauptungen entgegentritt und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen sowie ihm die anläßlich der Sitzung des zuständigen Senats entstandenen Kosten zu ersetzen.

Der Bund hat als mitbeteiligte Partei eine Äußerung erstattet, in der er den Beschwerdebehauptungen ebenfalls entgegentritt und beantragt, die Beschwerde unter Auferlegung der Kostenersatzpflicht abzuweisen.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt (zB VfSlg. 9696/1983), etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 10.374/1985, 11.405/1987, 13.280/1992).

2.a) Der beschwerdeführende Verein wirft der belangten Behörde vor, zu Unrecht ihre Zuständigkeit verneint zu haben: Das Recht, die nationale Trägerorganisation zur Durchführung der europäischen Jugendaustauschprogramme auszuwählen und gegenüber der Kommission namhaft zu machen, obliege ausschließlich den Mitgliedstaaten; der jeweiligen nationalen Struktur würde im Anschluß zwingend ein Auftrag der EU erteilt, weshalb die Implementierungshoheit hinsichtlich der nationalen Struktur ausschließlich beim Bund gelegen sei. Dieser sei deshalb als Auftraggeber iS des §15 Z2 BVergG anzusehen:

"Gem. §15 Z2 BVergG ist Auftraggeber jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt. Wie bereits ausgeführt, hat die Kommission diese Jugendverfahren in Zusammenarbeit und Kooperation mit den Mitgliedstaaten durchzuführen, wobei das Recht, die nationale Trägerorganisation namhaft zu machen (die zwingend einen Auftrag der Gemeinschaft erhält) ausschließlich bei den Nationalstaaten liegt. Das BMUJF unterliegt bei der Auswahl der nationalen Struktur des Programmes keinerlei Weisungen der Kommission, die wiederum zwingend an den Vorschlag der Mitgliedstaaten gebunden ist. Damit ist der Bund die juristische Person im Sinne des §15 Z2 BVergG, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt, die Gemeinschaft wird bei Abschluß des schriftlichen Vertrages nur noch als verlängerte(r) Arm der Mitgliedstaaten tätig.

Belangte man statt dem Bund die Kommission, würde diese daher zu Recht argumentieren, daß die Ausschreibeverpflichtung nicht sie treffen könne, da sie kein Auswahlrecht hat. Würde die Kommission selbst den diesbezüglichen Auftrag ausschreiben, würde sie die im Beschluß Nr. 1686/98 EG den Mitgliedstaaten eingeräumten Rechte verletzen.

Wenn also die Rechte und Pflichten der Auftraggeber auf zwei juristische Personen verteilt sind, wobei der eine Teil den Vertragspartner auswählt und der andere Teil den Vertrag abschließt, kann funktional betrachtet nur der Teil Auftraggeber sein, dem die Auswahl des Auftragnehmers obliegt. Es kann nicht Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien und der darauf basierenden nationalen Gesetze sein, daß durch Kooperationsverpflichtungen im Rahmen der EU, die eben zwingend zu funktionalen Teilungen führen, letztlich kein Auftraggeber übrigbleibt, den eine Ausschreibeverpflichtung trifft."

Selbst unter der Annahme, daß als Auftraggeber "im Sinne des Bundesvergabegesetzes bzw. der RL 92/50/EWG" nicht der Bund, sondern die EU zu werten gewesen wäre, hätte das BVA den Nachprüfungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen:

"Das Bundesvergabeamt führt zwar richtigerweise dazu aus, daß die Gemeinschaft keine unter §11 Abs1 BVergG fallende juristische oder natürliche Person sei. Die belangte Behörde übersieht dabei aber, daß die Richtlinie 92/50/EWG hinsichtlich der Definition des öffentlichen Auftraggebers weiter als das österreichische Bundesvergabegesetz ist und daher in diesen nicht umgesetzten Teilen unmittelbar anzuwenden ist.

Gem. Art1 litb der Richtlinie gelten als 'öffentliche Auftraggeber' der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen, worunter auch die Organe der EU fallen. Demnach kommt die Kommission eindeutig als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie in Betracht."

Der angefochtene Bescheid verletze den beschwerdeführenden Verein auch deshalb in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, da das BVA als vorlagepflichtiges Gericht iS des Art234 Abs3 EG mehrere auslegungsbedürftige Fragen dem EuGH nicht zur Vorabentscheidung vorgelegt hätte: Insbesondere wäre zu klären gewesen, ob der Beschluß Nr. 1686/98/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates bei der Auswahl der nationalen Trägerstruktur ein für die Gemeinschaft bindendes Benennungsrecht normiere, ob weiters "der einzelne Mitgliedstaat, die Europäische Gemeinschaft, die Kommission oder mehrere gemeinsam" Auftraggeber iS der RL 92/50/EWG seien, und schließlich, ob die zitierte Richtlinie auch für Aufträge gelte, die von der Gemeinschaft bzw. der Kommission selbst vergeben werden bzw. bejahendenfalls, ob die Richtlinie diesbezüglich unmittelbar anzuwenden wäre.

b) Das BVA verwies in seiner Gegenschrift zunächst auf die Rechtsausführungen im Bescheid und ergänzte,

"dass die auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Vertragspartner Europäische Gemeinschaft und Dritten (hier dem Bund) abstellende Argumentation des Beschwerdeführers vergaberechtlich zu absurden Ergebnissen führen würde. Nach der Logik des Beschwerdeführers könnte sich nämlich etwa auch der Bund seinen Verpflichtungen als öffentlicher Auftraggeber entziehen, indem er sich seinerseits mittels Vertrag oder Gesetz dazu verpflichtet, seinen Auftragsvergaben die Entscheidung eines Dritten zugrundezulegen. Wäre dieser Dritte nicht ebenfalls öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien, würde diesfalls der Auftrag dem Geltungsbereich der Vergaberichtlinien entzogen werden. Dies zeigt, dass gerade eine dem Gedanken des 'effet utile' Rechnung tragende Auslegung des Gemeinschaftsrechts erfordert, vom Wortlaut der Richtlinien und des Bundesvergabegesetzes auszugehen und als Auftraggeber nur jene Person anzusehen, die Vertragspartner wird.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Text des Beschlusses 1686/98 den Mitgliedstaaten keinerlei Nominierungsrechte einräumt. Den vom Beschwerdeführer herangezogenen Erwägungsgründen des Beschlusses kommt für sich genommen keine normative Bedeutung zu. Aber selbst wenn aus dem Beschluss ein Nominierungsrecht der Mitgliedstaaten abzuleiten wäre, könnte dies aus anderen Gründen nicht dazu führen, dass die Europäische Gemeinschaft sich ihren Verpflichtungen als Auftraggeber entziehen könnte. Der gegenständliche Beschluss von Rat und Europäischem Parlament ist nämlich ein sekundärrechtlicher Rechtsakt, der weder Verordnung noch Richtlinie ist. Daher kann dieser Beschluss kein außenwirksames Recht schaffen, das den Richtlinien derogieren würde."

Zum Vorwurf, sie hätte als letztinstanzliches Gericht im Sinne des Art234 Abs3 EG ihre Vorlagepflicht an den EuGH verletzt, äußert sich die belangte Behörde wie folgt:

"Mit dieser Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass sich die innerstaatliche Behördenzuständigkeit niemals aus den materiellen Vergaberichtlinien oder den Rechtsmittelrichtlinien ergibt (vgl. EuGH vom 17.9.1997, C54/96 'Dorsch Consult'; EuGH vom 24.9.1998, C111/97 'Evobus Austria GmbH' gegen Niederösterreichische Verkehrsorganisationsgesellschaft m.b.H.; EuGH vom 24.9.1998, C76/97 'Walter Tögel gegen Niederösterreichische Gebietskrankenkasse'). Die innerstaatliche Behördenzuständigkeit ergibt sich nach der zitierten Rechtsprechung ausschließlich aus den innerstaatlichen Rechtsvorschriften. Die Europäische Gemeinschaft ist eindeutig kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von §11 BVergG. Selbst wenn daher die der Europäischen Gemeinschaft zurechenbaren Auftragsvergaben in den Geltungsbereich der Vergaberichtlinien fielen, würde sich daraus keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts ergeben, da eine solche nach der diesbezüglich eindeutigen Vorschrift des §11 BVergG nicht gegeben ist. Diese Frage ist durch die oben wiedergegebene Judikatur des EuGH hinreichend geklärt, sodass diesbezüglich keine Vorlagepflicht bestand. Die weiteren vom Beschwerdeführer angezogenen Auslegungsfragen waren daher nicht entscheidungserheblich, weshalb ebenfalls keine Vorlagepflicht bestand.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass die vom Beschwerdeführer offenbar befürchtete Rechtsschutzlücke nicht besteht. Hinsichtlich der Auftragsvergaben der Europäischen Gemeinschaft bestehen nämlich Rechtsschutzmöglichkeiten vor dem Gerichtshof erster Instanz (vgl. den Beschluss des Präsidenten des Gerichts erster Instanz vom 7. Juli 1994, T 185/94 R)."

c) Auch der Bund ist in seiner Äußerung der Annahme seiner Auftraggebereigenschaft im Sinne des BVergG entgegengetreten und vertritt die Auffassung, daß die bloße Mitteilung einer nationalen Trägerorganisation an die EG-Kommission keine dem BVergG unterliegende Auftragsvergabe darstelle. Der Wortlaut des BVergG und der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EG spreche eindeutig von Dienstleistungsaufträgen im Sinne schriftlicher entgeltlicher Verträge (Art1 lita der zitierten RL). Der Nachprüfungskompetenz der belangten Behörde würden Akte und Entscheidungen jener Einrichtungen unterliegen, mit denen auch der Vertrag im zivilrechtlichen Sinn geschlossen werde. Das Vergabeverfahren regle ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den potentiellen Vertragspartnern, nicht aber das Verhältnis zu sonstigen Einflußträgern wie Beratern oder Mitspracheberechtigten.

"Eine solche vertragliche Beziehung zwischen der von mir (i.e. BMUJF) der EG-Kommission bezeichneten nationalen Trägerorganisation (hier: Verein für Jugendarbeit BMUJF) und mir wird durch die Mitteilung der österreichischen Trägerorganisation an die EG-Kommission nicht begründet. Vielmehr kommt ein Vertrag über die Umsetzung des EFD-Programms auf europäischer Ebene erst zwischen EG-Kommission und der von dieser entsprechend meiner Mitteilung ausgewählten nationalen Trägerorganisation zustande.

Bloße Mitsprache- bzw Nominierungsrechte begründen nach dem klaren Wortlaut und der klaren Systematik des BVergG und der DLRL 92/50/EG nicht meine Auftraggebereigenschaft hinsichtlich der Durchführung des EFD-Programms. Mitspracherechte führen nur unter besonderen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Bauleistungen zur Auftraggebereigenschaft (§2 Abs1 Z3 BVergG). Auch die Beteiligung an der Finanzierung eines Projekts hat nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur im Zusammenhang mit Bauleistungen die Einstufung als öffentlicher Auftraggeber zur Folge (§11 Abs3 BVergG). Streitgegenständlich sind aber keine Bauleistungen, sondern nicht-prioritäre Dienstleistungen."

Dem Bund komme trotz des im "EFD-Programms" enthaltenen Mitteilungsrechts kein dem §2 Abs1 Z3 BVergG entsprechender Einfluß - und insbesondere keine funktionelle Auftraggebereigenschaft - zu: Die EG-Kommission habe die Verträge nicht nur nach weitgehend eigenen Vorgaben und Bestimmungen abgeschlossen ("legal service; interne Richtlinien; EFD-Programm"), sie habe den beschwerdeführenden Verein "bis 31. Mai 1999" sogar gegen den ausdrücklichen Willen des Bundes mit der Durchführung des Programms beauftragt. Die Kommission sei jedenfalls nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG anzusehen, und selbst wenn, fehle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Nachprüfungskompetenz des BVA für die Nachprüfung ihrer Auftragsvergaben. Diese würden ausschließlich der Kontrolle des Europäischen Gerichtshofes und des Europäischen Gerichtes erster Instanz unterliegen.

Schließlich tritt die mitbeteiligte Partei auch dem Vorwurf entgegen, das BVA habe seine Vorlagepflicht verletzt. Keine der vom beschwerdeführenden Verein aufgezeigten Fragen bedürfte einer Klärung durch den EuGH.

3. Der Rechtsansicht des BVA kann aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegengetreten werden:

Die Zuständigkeit des BVA setzt voraus, daß es sich um die Vergabe eines vom sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG umfaßten Auftrags handelt. Der persönliche Geltungsbereich des BVergG wird in dessen §11 in abschließender Form festgelegt. Unter Heranziehung der Legaldefinition des Auftraggebers in §15 Z2 BVergG, wonach Auftraggeber im Sinne des Gesetzes jene natürliche oder juristische Person sei, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtige, sich sohin die Auftraggebereigenschaft allein danach richte, wer zivilrechtlich Vertragspartner des auf das Vergabeverfahren folgenden Liefer- oder Leistungsvertrages werden solle, der Bund aber - was sich aus Dokumenten betreffend die bisherige Durchführung des Programms ergebe - nicht Vertragspartei der zwischen der EU und der jeweiligen nationalen Trägerstruktur geschlossenen Vereinbarungen sei, verneint das BVA zu Recht die Unterstellung der gegenständlichen Auftragsvergabe unter den Geltungsbereich des BVergG: Die vorgelegten Verwaltungsakten, das Parteienvorbringen im Schlichtungsverfahren vor der B-VKK und im Nachprüfungsverfahren sowie die maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Dokumente lassen erkennen, daß Vertragspartner der national zu evaluierenden Trägerstruktur die EU ist - wie auch die vom beschwerdeführerenden Verein ins Treffen geführten Vertragsabschlüsse für das Arbeitsjahr 1998/99 (Nr. 98-11-DEC-0040-00, Nr. 98-11-NAS-022-00) erweisen. Das dem Bund obliegende - und im konkreten Fall durch den BMUJF vorgenommene - Auswahlverfahren begründet sohin nicht dessen Auftraggebereigenschaft im Sinne des BVergG; vielmehr ähnelt die dem Bund im vorliegenden Evaluierungsverfahren zukommende Rolle der einer funktionell für einen Auftraggeber tätig werdenden vergebenden Stelle (vgl. §15 Z3 BVergG), die durch einen nach Abschluß eines vergaberechtlichen Vorgangs geschlossenen Vertrag selbst weder berechtigt noch verpflichtet wird und auch nicht Trägerin subjektiver vergaberechtlicher Positionen ist (vgl. etwa auch VfGH vom 2. März 2000, B1383/98).

Zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien dahin, daß auch Vergaben der EU bzw. der Kommission durch das BVA nachzuprüfen wären, hat das BVA zutreffend auf die einschlägige Judikatur des EuGH (insb. EuGH 17.9.1997, C-54/96 Dorsch Consult) verwiesen, der zufolge es ausschließlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung ist, festzulegen, welche Behörden zur Nachprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen berufen sind. Eine Zuständigkeit des BVA zur Nachprüfung einer Vergabe der EU kann sich jedoch weder auf den Wortlaut des BVergG stützen, noch kann eine solche auf einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG gegründet werden. Bei der insofern eindeutigen Rechtslage und mangels Vorliegens auslegungsbedürftiger Fragen erübrigt es sich, auf die Verletzung einer etwaigen Vorlagepflicht des BVA im Sinne des Art234 Abs3 EG einzugehen. Im übrigen verweist die Behörde den beschwerdeführenden Verein zur Durchsetzung etwaiger sich aus der Richtlinie 92/50/EWG ergebender vergaberechtlicher Ansprüche gegenüber der Kommission zutreffend auf die europäischen Instanzen, insbesondere auf das Europäische Gericht erster Instanz.

4. Mangels Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes auf das gegenständliche Evaluierungsverfahren hat das BVA den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sohin zu Recht zurückgewiesen. Die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter hat daher weder aus diesem Grund noch aus dem Grund der Verletzung der Pflicht zur Vorlage einer auslegungsbedürftigen Frage an den EuGH stattgefunden. Da das Verfahren auch nicht ergeben hat, daß der beschwerdeführende Verein in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt wurde, war die Beschwerde abzuweisen.

5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VerfGG. Der Ersatz des der belangten Behörde entstandenen Aufwandes kam nicht in Betracht, weil im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ein solcher nicht vorgesehen ist (vgl. zB VfSlg. 9488/1982).