TE OGH 1979/3/9 9Os194/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.März 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Santa als Schriftführerin in der Strafsache gegen Helmut A wegen des Vergehens des versuchten Hausfriedensbruchs nach § 109 Abs. 3 Z 1 und 2 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.September 1978, GZ. 5 c Vr 5507/78- 26, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung wegen der Aussprüche über die Schuld und die Strafe nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Gerhild Bauer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, zu Punkt 1 im Ausspruch, daß der Angeklagte (im Nachtlokal 'D') gegen Heinz Werner B Gewalt zu üben beabsichtigte, demzufolge ferner in der Unterstellung der diesem Punkt des Schuldspruches zugrunde liegenden Tat (auch) unter die Z 1 des § 109 Abs. 3 StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Helmut A wird für das ihm nach dem aufrecht gebliebenen Pkt. 1 des Urteils weiterhin zur Last fallende Vergehen des versuchten Hausfriedensbruches nach § 15, 109

Abs. 3 Z 2 StGB und für die übrigen ihm angelasteten strafbaren Handlungen (Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und Vergehen nach § 36 Abs. 1 lit. a WaffenG) gemäß § 28 Abs. 1, 109 Abs. 3 StGB zu 1 (einem) Jahr Freiheitsstrafe verurteilt. Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft nach § 38 StGB auf diese Strafe wird aus dem Ersturteil übernommen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird zurückgewiesen.

Mit seiner Strafberufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 22.April 1948 geborene beschäftigungslose (Fleischhauergeselle und Kellner) Helmut A zu Punkt 1 des Urteilssatzes des Vergehens des versuchten Hausfriedensbruches nach § 15, 109 Abs. 3 Z 1 und 2 StGB, zu Punkt 2 des Vergehens unbefugten Waffenbesitzes nach § 36 Abs. 1 lit. a WaffenG und zu Punkt 3 des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt, weil er in Wien 1.) am 7.Juli 1978 versuchte, in einen abgeschlossenen Raum, der zur Ausübung eines Gewerbes bestimmt ist, durch Drohung mit Gewalt einzudringen, indem er gegen Weinz Werner B einen geladenen Trommelrevolver in Anschlag brachte und äußerte: 'Wenn du mich nicht hineinläßt, puff ich dich ab', wobei er 'unter Mitführung einer Waffe in das Nachtlokal 'D' einzudringen und gegen Heinz Werner B Gewalt zu üben beabsichtigte;

2.) am 17.Juni 1978 (in den Urteilsausfertigungen wird diese erste Tatzeit abweichend von der Urschrift des ausgefertigten Urteils unrichtig mit 7.Juni angegeben) und am 7.Juli 1978 unbefugt eine Faustfeuerwaffe, nämlich den Trommelrevolver Marke Double Nine, Kal. 22, besaß und führte;

3.) am 17.Juni 1978 eine Flasche Cherry und mehrere Gläser, die dem Inhaber des Gasthauses C gehörten, dadurch zerstörte bzw. unbrauchbar machte, daß er mit der vorgenannten Waffe drei Schüsse auf diese Gegenstände, deren Wert etwa 120 S betrug, abgab. Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte inhaltlich seines Vorbringens nur im Punkt 1 mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der bloß teilweise Berechtigung zukommt.

Im Ergebnis unbegründet sind zunächst die auf die Qualifikation nach § 109 Abs. 3 Z 2 StGB bezogenen Einwände. Zuzugeben ist ihnen zwar, daß das Urteil zur Frage, ob der Angeklagte beim Hausfriedensbruch die Waffe bei sich führte, um den Widerstand einer Person zu überwinden oder zu verhindern, lediglich äußerst dürftige Darlegungen enthält. Immerhin ist den mit dem Spruch eine Einheit bildenden Urteilsgründen im Zusammenhalt mit ersterem noch mit hinreichender Deutlichkeit eine bejahende Feststellung in vorbezeichneter Richtung zu entnehmen, die in tatsächlichem Gebrauch der Waffe durch den Angeklagten bei der Bedrohung B' s gleichzeitig ihre schlüssige Begründung findet. Von der betreffenden, solcherart durchaus lebensnahen und damit mängelfrei begründeten Folgerung in tatsächlicher Richtung weicht der Beschwerdeführer jedoch ab, wenn er sie mit der an den im übrigen urteilsmäßig als erwiesen angenommenen Sachverhalt geknüpften gegenteiligen Behauptung konfrontiert, nämlich daß sich sein Vorsatz 'nicht auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands erstreckte', (weil) er - ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes - nicht die von § 109 Abs. 3 Z 2 StGB vorausgesetzte Absicht hatte. Er bringt daher weder den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund zur gesetzmäßigen Darstellung, noch zeigt er einen allenfalls ins Auge gefaßten Begründungsmangel im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO (in der vom Gesetz geforderten Weise) auf.

Anders verhält es sich mit der Qualifikation nach der Z 1 des § 109 Abs. 3 StPO Denn insoferne sind dem Urteil entsprechend der - faktisch auch die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO beinhaltenden und soweit begründeten - Rechtsrüge keine konkreten Feststellungen zu entnehmen, welche diese Subsumtion decken würden. Nach dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt suchte der Angeklagte durch die mit der gezogenen geladenen Schußwaffe unterstützte Drohung mit Gewalt gegenüber B am Eingang des jenem gehörenden Nachtlokals den Eintritt zu erzwingen und in dasselbe auf diese Art einzudringen. Dafür, daß sein Vorsatz darüber hinaus auch noch darauf gerichtet gewesen wäre, im Lokal gegen irgendeine der dort befindlichen Personen, etwa gegen B (nach der Rückkehr in die Räumlichkeiten des Betriebs) Gewalt anzuwenden, und noch viel weniger daß er solches beabsichtigt hätte, es ihm also (im Sinne des § 5 Abs. 2 StGB) bei seiner Handlungsweise gerade hierauf angekommen wäre, findet sich überhaupt kein Anhaltspunkt. Das Urteil enthält im fraglichen Belange - ohne (nähere) Konkretisierung eines bestimmten (als erwiesen angenommenen) Vorhabens des Angeklagten -

sowohl im Spruch als auch in den Gründen lediglich die - (unter diesen Umständen) bloß die rechtliche Subsumtion bedeutende - gesetzliche Umschreibung des Qualifikationstatbestandes des § 109 Abs. 3 Z 1 StGB Daran daß hier - der Sache nach - keine Tatsachenfeststellung sondern lediglich eine - durch entsprechende Feststellungen nicht gedeckte - rechtliche Folgerung getroffen wurde, vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die verba legalia im Spruch mit dem Namen des Heinz Werner B verknüpft werden und in der Begründung im gegebenen Zusammenhang von einem 'schlüssigen Hervorgehen (aus der Handlungsweise des Angeklagten)' die Rede ist (S 130, 134). Da die für die Bejahung des Tatbestandes nach § 109 Abs. 3 Z 1 StGB erforderlichen, mängelfrei begründeten Feststellungen - innerhalb der dem Gericht auch bei seiner freien Beweiswürdigung gesetzten Grenzen (vgl. SSt. 30/20, 27/47) - nach den vorliegenden Beweisergebnissen auch im Falle einer Verfahrenserneuerung nicht erwartet werden können, war in teilweiser Stattgebung der im beschriebenen Umfang begründeten Nichtigkeitsbeschwerde der auf § 109 Abs. 3 Z 1 StGB bezug habende Ausspruch des Erstgerichts sowie die darauf fußende Qualifikation nach dieser Gesetzesstelle durch Aufhebung aus dem Urteil zu eliminieren und über die Rechtsmittel des Angeklagten mithin spruchgemäß zu erkennen; dabei war die schriftlich ausgeführte - und von der Verteidigerin im Gerichtstag (trotz Hinweises auf die Unzulässigkeit) ausdrücklich aufrecht erhaltene - Schuldberufung (als unzulässig) zurückzuweisen, da zur Anfechtung von Schöffengerichtsurteilen (in Ansehung deren eine Bekämpfung der Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt) ein solches Rechtsmittel vom Gesetz (§ 280, 283 Abs. 1 StPO) nicht vorgesehen ist.

Bei der nötigen Neubemessung der Strafe ging der Oberste Gerichtshof von den durch das Erstgericht im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen aus, die auch weiterhin voll Geltung haben, zumal dem Angeklagten eine zweifache Qualifikation nach § 109 Abs. 3 StGB (Z 1 und 2) im Ersturteil nicht als erschwerend angerechnet worden ist und der Wegfall einer der beiden sonst dort bejahten Qualifikationen (Z 1) daher (formell) an den Erschwerungsgründen nichts ändert. Er erachtete sohin unter Berücksichtigung der im § 32 StGB für die Strafbemessung festgelegten allgemeinen Grundsätze die aus dem Spruch ersichtliche Strafe für angemessen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.