TE OGH 1982/2/18 12Os198/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Februar 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Nemec als Schriftführerin in der Strafsache gegen Branislav A und andere wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 127 Abs. 1 und 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 130 1. Fall StGB über die vom Angeklagten Branislav A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17.Juni 1981, GZ. 5 c Vr 409/81-40, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Lenneis und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 9.Juli 1956 geborene beschäftigungslose jugoslawische Staatsangehörige Branislav A des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßigen Diebstahls nach den § 127 Abs. 1

und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt. Dagegen wendet er sich mit einer auf die Z. 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Als Mängelrüge im Sinne des erstgenannten Nichtigkeitsgrundes können die Beschwerdeausführungen allerdings nur insoweit aufgefaßt werden, als sich daraus der Vorwurf ableiten läßt, das Erstgericht habe im Rahmen der Vornahme jener Feststellungen, die für die Beurteilung der inkriminierten Diebstähle als gewerbsmäßig begangen maßgebend waren, nicht hinreichend auf die - von ihm nicht ausdrücklich abgelehnte - Verantwortung des Beschwerdeführers Bedacht genommen, wonach er vor seinem Aufenthalt in Österreich in Jugoslawien gearbeitet und Geld verdient habe und am 27.November 1980 wieder nach Jugoslawien zurückkehren wollte (S. 380). Einer Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen des Beschwerdeführers bedurfte es aber entgegen dessen Auffassung nicht, da den erwähnten Umständen - wie bei Behandlung der Rechtsrüge auszuführen sein wird - keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt. Im übrigen aber werden mit dem Vorbringen zur Mängelrüge der Sache nach in Wahrheit Feststellungsmängel im Sinne des materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemacht, der im Anschluß daran ausgeführt wird und mit welchem der Beschwerdeführer dem Erstgericht rechtsirrige Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle mit der Begründung vorwirft, daß die getroffenen Tatsachenfeststellungen seiner Meinung nach hiezu nicht ausreichten.

Dem ist zu erwidern, daß gemäß § 70 StGB gewerbsmäßig handelt, wer eine strafbare Handlung in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Hiezu genügt es, daß der Täter darauf abzielt, durch die wiederholte Begehung von Straftaten desselben Deliktstypus ein fortlaufendes, d. h. entweder überhaupt ständiges oder aber doch für längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen, wobei der Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht entgegensteht, daß die einzelnen deliktischen Angriffe innerhalb relativ kurzer Zeit gesetzt wurden (vgl. Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN. 3, 4 und 6 zu § 70, und die dort zitierten Entscheidungen).

Vorliegend hat das Schöffengericht (insoweit unbekämpft) festgestellt, daß der Beschwerdeführer berufsund vermögenslos ist, bis zu seiner Festnahme über kein geregeltes Einkommen verfügte, weiters (ebenso wie sein Mitangeklagter Milenko B) beschloß, seinen Lebensunterhalt durch Diebstähle zu erlangen und ihn auch tatsächlich aus dem Erlös der von ihm zu verantwortenden insgesamt 20 in der Zeit zwischen 5.November 1980 und 25.November 1980 begangenen, einen 200.000 S übersteigenden Schaden verursachenden Diebstähle längere Zeit hindurch bestritt (S. 405 bis 407, 409, 410).

Diese Feststellungen rechtfertigen entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers die Annahme der Gewerbsmäßigkeit in bezug auf die von ihm begangenen Diebstähle. Denn nach dem Gesagten wurde mit der im § 70

StGB vorausgesetzten Absicht eine Vielzahl von Diebstählen während eines Zeitraumes von immerhin drei Wochen begangen, wobei die erzielte Beute im Hinblick auf ihren Wert dem Beschwerdeführer eine längere Zeit - über den Tatzeitraum selbst hinaus - wirksame, der Sicherstellung seines Unterhaltes dienende Einkommensquelle bot. So besehen ist es aber - zumal der Beschwerdeführer nach den erstgerichtlichen Konstatierungen jedenfalls während seines Aufenthaltes in Österreich bereits vermögenslos war - rechtlich bedeutungslos, ob er vorher in Jugoslawien gearbeitet und Geld verdient hatte, und ebenso auch, ob er in Kürze wieder nach Jugoslawien zurückkehren wollte, welcher Umstand der noch über den Zeitpunkt der letzten Tat hinausdauernden Wirksamkeit der Erträgnisse der Diebstähle als Quelle der Bestreitung seines Unterhaltes nicht entgegengestanden wäre.

Ohne Rechtsirrtum hat das Erstgericht sohin die dem Angeklagten A angelasteten Diebstähle auch als gewerbsmäßig im Sinne des § 130 (erster Fall) StGB begangen beurteilt, weshalb auch die Rechtsrüge nicht durchzuschlagen vermag.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Branislav A war demnach zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten A nach § 128 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren und nahm bei der Strafzumessung als erschwerend keinen Umstand, als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das volle und reumütige Geständnis, welches wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, sowie eine teilweise Schadensgutmachung an.

Die Berufung des Angeklagten, welche Strafminderung und bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe begehrt, ist nicht begründet. Das Erstgericht hat die vorliegenden Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend erkannt, aber auch richtig gewürdigt. Die vom Berufungswerber behauptete Verleitung durch den unbekannt gebliebenen Manne mit dem Vornamen 'Micko' fällt nicht wesentlich ins Gewicht, weil der Angeklagte mit seinen übrigen Diebsgenossen die unternommenen Trickdiebstähle gekonnt und geplant verübt hat und damit eine besondere Gleichgültigkeit gegenüber dem rechtlich geschützten Wertbegriff des Eigentums an den Tag legte. Aus einem überangebot von Waren eine verlockende Gelegenheit konstruieren zu wollen, schlägt fehl, weil der Angeklagte seinen Aufenthalt in Österreich offensichtlich nur zur Begehung solcher Diebstähle angelegt hatte. Diese Umstände stehen aber insbesonders einer Herabsetzung des Strafausmaßes wie auch der Gewährung bedingter Verurteilung entgegen.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 390 a StPO