TE OGH 1985/6/13 12Os82/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Juni 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 8.Februar 1985, GZ 12 Vr 1136/84-54, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert A des Vergehens des schweren Diebstahls nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 StGB schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Von weiteren Anklagepunkten wurde er freigesprochen. Der Schuldspruch wird vom Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde, der Strafausspruch mit Berufung angefochten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschließlich auf § 281 Abs 1 Z 1 StPO mit der Begründung gestützt, daß an der Hauptverhandlung und der Urteilsfällung zwei befangene Schöffen teilgenommen hätten. Die eine Schöffin sei Wohnnachbarin des Angeklagten, der zweite Schöffe habe bereits in einer anderen gegen den Angeklagten durchgeführten Hauptverhandlung als Schöffe fungiert. Mit diesen Ausführungen bringt der Angeklagte weder den angerufenen noch einen anderen Nichtigkeitsgrund zur gesetzmäßigen Darstellung. Abgesehen davon, daß der Angeklagte auch in der Nichtigkeitsbeschwerde keine Gründe darlegen kann, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit der Schöffen in Zweifel zu setzen, und daß in der Hauptverhandlung keine Befangenheits- oder Ausschlußgründe geltend gemacht wurden, liegt der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 1 StPO nur dann vor, wenn ein ausgeschlossener Richter (§ 67, 68 StPO) an der Entscheidung beteiligt war. Eine ausdehnende Auslegung der in § 68 StPO aufgezählten Ausschließungsgründe ist nicht zulässig. Lediglich auf behauptete Ablehnungsgründe (§ 72 f StPO) kann der angezogene Nichtigkeitsgrund überhaupt nicht gestützt werden.

Die nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO sofort zurückzuweisen.

In analoger Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO waren die Akten dem zur Entscheidung zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten.