TE OGH 1985/11/14 12Os161/85 (12Os162/85)

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.November 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, HONProf. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Joszef A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.August 1985, GZ 3 c Vr 4153/85-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Joszef A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB schuldig erkannt, weil er in der Nacht zum 25.August 1984 in Klosterneuburg der Margarethe B die im Spruch des Urteils angeführten Gegenstände in einem 5.000 S, nicht jedoch 100.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch in deren Wochenendhaus mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hat. Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die Mängelrüge (Z. 5) behauptet eine Unvollständigkeit der Entscheidung, weil sich das Erstgericht nicht mit der Aussage der Zeugin Margarethe B in der Hauptverhandlung, das Diebsgut habe einen unter dem Betrag von 5.000 S liegenden Wert gehabt, auseinandergesetzt habe.

Richtig ist zwar, daß die genannte Zeugin in der Hauptverhandlung über Befragen des Verteidigers erklärte, daß der Zeitwert des ihr vom Angeklagten gestohlenen Mantels "möglicherweise" unter dem Betrag von 5.000 S liegen könne (S. 133). Mit dieser Aussage mußte sich das Erstgericht jedoch nicht gesondert auseinandersetzen, weil sie damit nur auf die hypothetische Möglichkeit einer niedrigeren Bewertung verwies und im Hinblick auf den von ihr in der Hauptverhandlung angegebenen Anschaffungspreis des Mantels vor zwei Jahren (13.000 S) und den Wert des Fernsehgeräts immer noch ein über der Wertgrenze von 5.000 S liegender Schadensbetrag anzunehmen ist.

Die Rechtsrüge (Z. 9 lit a, sachlich Z. 10) wirft dem Urteil vor, daß es lediglich im Urteilsspruch davon ausgehe, der Wert der gestohlenen Sachen liege über 5.000 S, im übrigen dazu aber keine Feststellungen enthalte und somit jene tatsächlichen Umstände nicht konstatiere, von denen eine Unterstellung der Tat unter die Be tbmmung des § 128 Abs 1 Z. 4 StGB abhänge. Damit geht die Rüge aber nicht von dem gesamten hier maßgeblichen Tenor der Entscheidung aus; denn dort werden die gestohlenen Gegenstände einzeln angeführt und zum Wert generell festgestellt, daß dieser 5.000 S, nicht aber 100.000 S übersteige (womit der Vorschrift des § 260 Z. 1 StPO entsprochen wird); auch ist in den Gründen bei Würdigung der Verantwortung des Angeklagten davon die Rede, daß - entgegen seiner Darstellung - der Wert der Beute den Betrag von 500 S um ein Vielfaches übersteige (S. 152). Weil der geltend gemachte Subsumtionsirrtum demnach nicht, so wie dies das Gesetz für die Relevierung materieller Nichtigkeitsgründe erfordert, aus einem Vergleich des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes mit den in Betracht kommenden Tatbeständen des materiellen Strafrechts abgeleitet wird, liegt keine gesetzmäßige Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes vor.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z. 2 StPO), teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt (§§ 285 d Abs 1 Z. 1, 285 a Z. 2 StPO) schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten wird gesondert bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.