TE OGH 1987/9/10 13Os132/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.September 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bachinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Maximilian B*** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 3 und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred Wolfgang S*** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 2.Dezember 1986, GZ. 5 c Vr 5389/84-253, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Akten werden zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Der am 16.Oktober 1960 geborene Zeitungsverkäufer Manfred Wolfgang S*** ist des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 3 und 15 StGB (C 4 b, 20 b, 21 und 22 b) und des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2, 224 StGB (D) schuldig erkannt worden. Das Schöffengericht hat die Tatzeit zu den Betrugsfakten C 21 mit Mai 1983 und zu C 22 b mit Juni 1983 festgestellt (Band VI S. 84). Unbestritten bleibt, daß das Vergehen nach §§ 223 Abs. 2, 224 StGB (D) am 24.Mai 1984 begangen wurde (Band VI S. 85).

Mit der Behauptung, aus dem Beweisverfahren ergebe sich, daß er die beiden oben erwähnten Betrügereien vor seiner letzten strafgerichtlichen Verurteilung am 19.Mai 1983 (3 e E Vr 5100/83 des Landesgerichts für Strafsachen Wien, § 136 Abs. 2 StGB: sechs Monate Freiheitsstrafe bedingt auf drei Jahre) begangen habe (das Faktum C 20 b; Tatzeit Mai 1983, bleibt in der Beschwerde unerwähnt), zielt der Angeklagte mit seiner auf § 281 Abs. 1 Z. 5 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde auf eine Korrektur der Tatzeiten (Z. 5) und als deren Konsequenz auf die Verhängung einer bloßen Zusatzstrafe (§ 31 StGB) in Relation zu der genannten Vorverurteilung (Z. 11) ab.

In seiner Rechtsrüge behauptet der Angeklagte gar nicht, daß im angefochtenen Urteil eine der im § 31 StGB gezogenen beiden Grenzen überschritten und darum die angezogene Nichtigkeit (Z. 11) gegeben wäre. Außerhalb dieses Nichtigkeitsbereichs gibt aber die - wirkliche oder vermeintliche - Hintansetzung der Vorschrift des § 31 StGB nur einen Berufungsgrund ab. Damit erweist sich zugleich die unter Z. 5 angestrebte Tatzeitkorrektur als nicht entscheidend in einem Nichtigkeitsverfahren.

Lediglich aus Vollständigkeitsgründen kann dem Beschwerdeführer sachlich noch folgendes erwidert werden: Er räumt selbst ein, daß er die Urkundenfälschung (D) erst nach der zitierten Vorverurteilung (nämlich am 24.Mai 1984) begangen hat. Damit ist aber die Anwendung des § 31 StGB ausgeschlossen, weil die Urkundenfälschung nach der Zeit ihrer Begehung nicht schon in dem früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können. Setzt doch § 31 StGB als Ausfluß des Absorptionsgrundsatzes des § 28 StGB voraus, daß eine gemeinsame Aburteilung aller strafbaren Handlungen nach der Zeit ihrer Verübung prozessual (§ 56 StPO) möglich gewesen wäre. Fehlt diese grundlegende Voraussetzung, nämlich die nachträgliche Korrigierbarkeit der seinerzeitigen Nichtanwendung des § 56 StPO, weil - wie hier - auch eine Straftat abgeurteilt wurde, die nach dem ersten Urteil begangen worden ist, dann war eine Vereinigung der Verfahren eben nicht möglich.

Da sohin weder die angerufenen noch sonst einer der im § 281 Abs. 1 Z. 1 bis 11 StPO angeführten Nichtigkeitsgründe zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung gelangt sind (siehe den vorletzten Absatz), war die Nichtigkeitsbeschwerde schon in einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§§ 285 a Z. 2, 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO).

Die Zuleitung der Akten zur Entscheidung über die Berufung an das Oberlandesgericht Wien beruht darauf, daß eine die ausnahmsweise Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs zur Erledigung der Berufung (§ 296 StPO) begründende Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt (RiZ. 1970 S. 17, 18, 1973 S. 70; EvBl. 1981 Nr. 46; JBl. 1985 S. 565, RiZ. 1987/48 S. 180, linke Spalte, u.v.a.).