TE OGH 1988/10/20 8Ob643/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Erwin D***, geboren am 23. November 1981, vertreten durch seinen Vater Alfred D***, Angestellter, Eipeldauerstraße 25/59/10, 1220 Wien, dieser vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in Wien, infolge Revisionsrekurses des Pflegebefohlenen gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21. Juli 1988, GZ 43 R 550/88-13, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 23. Juni 1988, GZ 19 P 77/88-10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der mj. Erwin D*** wurde am 2. Juli 1987 auf dem Fußgeherweg der Wohnhausanlage "Josef Bohmann-Hof" in Wien 22, Herbert-Böckl-Weg 1, als Fußgänger vom Fahrrad des mj. Markus L***, geboren 20. Jänner 1978, der entgegen einem für die gesamte Wohnhausanlage bestehenden absoluten Radfahrverbot mit seinem BMX-Fahrrad fuhr und außerdem noch auf der Lenkstange ein anderes Kind mitführte, niedergestoßen und schwer verletzt. Neben einem Bruch des rechten Unterschenkels erlitt er zahlreiche Hautabschürfungen und Prellungen.

Der Vater des mj. Erwin D*** erteilte als dessen

gesetzlicher Vertreter, Rechtsanwalt Dr. Werner Zach für eine an das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gerichtete Klage gegen den Schädiger, vertreten durch dessen Vater, auf Zahlung von S 60.000,-- (Schmerzengeld) und Feststellung (S 30.000,--) Prozeßvollmacht. Das Erstgericht genehmigte allerdings die vom Rechtsanwalt unter Vorlage eines Klagedoppels geplante Klageführung nicht, weil die Voraussetzung der Anwendbarkeit des direkten Zugriffs auf den minderjährigen Schädiger gemäß § 1310 ABGB, nämlich die Erfolglosigkeit einer Vorgangsweise gemäß § 1309 ABGB gegenüber den Aufsichtspersonen (Eltern) des schädigenden Kindes, als anspruchsbegründende Tatsache in der Klage nicht behauptet werde.

Mit dem angefochtenen Beschluß bestätigte das Rekursgericht die Versagung der Klagegenehmigung aus den schon vom Erstgericht angeführten rechtlichen Erwägungen. Darüber hinaus sah es auch in den Rekursausführungen eine Grundlage für die Bestätigung, weil die "gegnerische Haftpflichtversicherung" (gemeint wohl jene der Eltern des minderjährigen Schädigers) den Grund des Anspruchs (des Pflegebefohlenen) bereits anerkannt habe, weshalb zunächst noch die außergerichtliche medizinische Begutachtung des Pflegebefohlenen abzuwarten sei, so daß eine außergerichtliche Einigung möglich erscheine und die Verjährung noch nicht anstehe.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Das Rekursgericht verstieß mit der bekämpften Entscheidung nicht gegen das Gesetz, denn es ist herrschende Rechtsansicht, daß gemäß § 1310 ABGB der direkte Schadenersatzanspruch gegen einen - ua wegen mangelnden Alters - nicht oder eingeschränkter verschuldensfähigen Schädiger erst dann stattfindet, wenn der Beschädigte auf solche Art (nämlich auf Grund der in den §§ 1308 und 1309 ABGB gegebenen Ersatzmöglichkeiten) den Ersatz nicht erhalten kann. Wenn daher nach der Sachlage die Bestimmung des § 1308 ABGB (schon wegen der fehlenden Handlungs- und Deliktsfähigkeit des Geschädigten) nicht zur Anwendung kommen kann, erscheinen doch angesichts des in der Klage dargelegten Verhaltens des minderjährigen Schädigers Verfahrensergebnisse vorstellbar, wonach die Haftung der Aufsichtspersonen dieses minderjährigen Schädigers gemäß § 1309 ABGB zum Zuge kommen könnte. Mit der Versagung der Klagegenehmigung aus dem dargelegten Grund hat daher das Rekursgericht die Grenzen des Gesetzes nicht verlassen.

Der Rekurs ist daher als unzulässig zurückzuweisen.