TE OGH 1990/9/18 4Ob138/90 (4Ob1036/90)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** DER G*** W*** FÜR

S***, Fachgruppe Gastronomie, Graz, Körblergasse 111-113, vertreten durch Dr. Guido Held, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Maria P*** Gesellschaft mbH, 2. Georg P***, Geschäftsführer, beide Graz, Michael Kienreichstraße 1, beide vertreten durch Dr. Hans Lehofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 11.Juli 1990, GZ 6 R 184/90-21, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer "Bekanntgabe", soweit sie sich auf das Rechtsmittel der Erstbeklagten bezieht, endgültig, soweit sie sich auf das Rechtsmittel des Zweitbeklagten bezieht, vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 15.Mai 1990, ON 13, trug das Erstgericht (nur) dem Zweitbeklagten auf, zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches bestimmte Tätigkeiten zu unterlassen.

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Gericht zweiter Instanz den dagegen von der Erstbeklagten erhobenen Rekurs als unzulässig zurück, gab dem Rekurs des Zweitbeklagten nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und gegen die bestätigende Entscheidung kein Revisionsrekurs zulässig sei.

Dagegen wendet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs beider Beklagter.

Dieses Rechtsmittel ist zur Gänze unzulässig:

Nach § 528 Abs.2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs - von einer hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme abgesehen - jedenfalls dann unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist. Das trifft hier zu, hat doch das Rekursgericht die einstweilige Verfügung des Erstrichters, die nur gegen den Zweitbeklagten erlassen worden war, vollinhaltlich bestätigt; daß es gleichzeitig den auch von der Erstbeklagten gegen diesen Beschluß, der sie gar nicht betroffen hatte, erhobenen Rekurs zurückwies, ändert nichts daran. Der vom Zweitbeklagten erhobene Revisionsrekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen (§ 526 Abs.2 ZPO).

Soweit das Gericht zweiter Instanz den von der Erstbeklagten erhobenen Rekurs zurückgewiesen hat, wäre allerdings ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderlich gewesen (ÖBl.1984, 50; RZ 1988/18; Petrasch, Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, ÖJZ 1989, 743 ff Ä751Ü). Im vorliegenden Fall wäre es aber ein überflüssiger Formalismus, wollte man die Akten dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückstellen, seinen Beschluß durch einen Ausspruch nach § 500 Abs.2 Z 3, § 526 Abs.3 ZPO zu ergänzen, an den der Oberste Gerichtshof ohnehin nicht gebunden wäre (§ 526 Abs 2 Satz 2 ZPO); schon jetzt kann nämlich kein Zweifel darüber bestehen, daß der Revisionsrekurs - wie auch immer der Ausspruch des Rekursgerichtes ausgefallen wäre - mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs.1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen ist, steht doch der Zurückweisungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels eine Beschwer ist (EvBl.1963/346; EvBl.1988/100 u.v.a.). Daß aber die Erstbeklagte durch eine gegen den Zweitbeklagten erlassene einstweilige Verfügung nicht beschwert ist, liegt auf der Hand. Die Erstbeklagte, die ihr Rechtsmittel selbst als außerordentlichen Revisionsrekurs bezeichnet hat, begründet auch mit keinem Wort, von der Lösung welcher erheblichen Rechtsfrage die Entscheidung über die Zurückweisung abhängig gewesen wäre (und weshalb diese zu Unrecht ergangen sein sollte).

Aus diesen Erwägungen war das Rechtsmittel beider Beklagter zurückzuweisen.

Da der Revisionsrekurs, soweit er vom Zweitbeklagten erhoben wurde, in Wahrheit kein außerordentliches, sondern

ein - unzulässiges - ordentliches Rechtsmittel ist, war die "Bekanntgabe" der Klägerin (ON 29) als Revisionsrekursbeantwortung anzusehen, die insoweit der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung gedient hat, als auf die - teilweise - absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen wurde; die auf den Revisionsrekurs des Zweitbeklagten entfallenden Kosten der "Bekanntgabe" sind demnach gemäß § 393 Abs.1 EO vorzubehalten. Die Mehrkosten (Streitgenossenzuschlag), die sich durch die Bezugnahme auch auf die Erstbeklagte ergeben, sind in sinngemäßer Anwendung des § 508 a Abs.2 ZPO abzuerkennen (§§ 78, 402 Abs.2 EO; §§ 40, 50, 52 ZPO).