TE OGH 1991/1/30 13Os6/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.Jänner 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Winge als Schriftführer in der Strafsache gegen Rudolf A***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach dem § 207 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 27. Juni 1990, GZ 11 Vr 737/89-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 30.Juli 1942 geborene Rudolf A***** des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach dem § 207 Abs. 1 StGB und des Vergehens des Mißbrauches eines Autoritätsverhältnisses nach dem § 212 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, weil er im August 1988 in Scharnstein seine unmündige Tochter Monika A***** (geboren am 29.September 1979) zur Unzucht dadurch mißbrauchte, daß er mit zwei Fingern ihren nackten Geschlechtsteil rieb.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

Nach den hier wesentlichen Urteilsfeststellungen schlief Monika A***** zur Tatzeit während der Abwesenheit ihrer Mutter im Bett neben dem Angeklagten, wobei es zu der oben angeführten Unzuchtshandlung kam. Die Verantwortung des Angeklagten, er habe sexuelle Träume gehabt und vermutlich im Halbschlaf seine Tochter unbewußt am Geschlechtsteil gestreichelt, hielt das Gericht für widerlegt, weil dies im Hinblick auf den Tatvorgang - es handelte sich nicht um eine flüchtige Berührung, sondern um ein "längeres Reiben", das so lange andauerte, bis es der Tochter weh tat und sie dies dem Angeklagten mitteilte - nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht glaubhaft sei. Ein Irrtum darüber, daß im anderen Teil des Doppelbettes nicht seine Lebensgefährtin, sondern seine Tochter Monika lag, sei nicht möglich, weil hinsichtlich der Statur zwischen einer erwachsenen Frau und einem noch nicht neunjährigen Mädchen ein ganz wesentlicher Unterschied bestehe (S 57). Nach den Urteilskonstatierungen hielt der Beschwerdeführer es zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, daß er seine unmündige Tochter Monika durch diese Vorgangsweise zu einer die Sittlichkeit in geschlechtlicher Beziehung verletzenden Handlung mißbrauchte (S 55).

Die Beschwerde behauptet zunächst der Sache nach eine Unvollständigkeit der Entscheidung im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO, weil das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten, über die oben wiedergegebene Äußerung seiner Tochter erschrocken, habe er sofort von einer weiteren Berührung Abstand genommen (vgl. S 40), unberücksichtigt gelassen habe. Da das Gericht - wie oben dargestellt - die Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe im Halbschlaf und unbewußt gehandelt, als unglaubwürdig ablehnte, war es nicht vepflichtet, sich mit jeder Einzelheit dieser Verantwortung gesondert auseinanderzusetzen, sodaß diese Äußerung nicht in den Kreis der Erwägungen einzubeziehen war.

Das weitere, sachlich als Ausführung einer Mängelrüge zu wertende Vorbringen, das Urteil gebe für die Annahme eines willkürlichen Handelns keine Begründung, übergeht die eingangs erwähnten Urteilsüberlegungen.

Soweit die Rechtsrüge einen Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite geltend macht, setzt sie sich über die Konstatierung hinweg, daß der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz

handelte. Überdies hat das Gericht - entgegen den Ausführungen der Rüge - ausdrücklich festgestellt, daß diese Unzuchtshandlung in einem längerdauernden Reiben bestand und sich nicht auf eine bloß flüchtige Berührung beschränkte (S 57).

Auch hinsichtlich des Deliktes nach dem § 212 StGB liegt der geltend gemachte Feststellungsmangel nicht vor. Die Beschwerdeausführungen übergehen hier mit dem Vorbringen, daß kein bewußter Mißbrauch eines Autoritätsverhältnisses vorliege, die gegenteiligen Urteilsannahmen über ein (bedingt) vorsätzliches Handeln und die Urteilskonstatierung, daß der Angeklagte sein eigenes unmündiges Kind zur Unzucht mißbrauchte (erste Alternative des § 212 Abs. 1 StGB), wodurch - was der Vollständigkeit halber anzuführen ist - der Mißbrauch des Autoritätsverhältnisses präsumiert wird (Leukauf-Steininger, Komm.2 § 212 RN 18; Pallin in WK, § 212 RN 5). Da die Rechtsrüge nicht auf den Urteilssachverhalt abstellt, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung teils als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO), teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (§ 285 d Abs. 1 Z 1, § 285 a Z 2 StPO) zurückzuweisen.

Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz über die Berufung zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).