TE OGH 1992/10/13 11Os105/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Oktober 1992 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta, Dr.Rzeszut, Dr.Hager und Dr.Schindler als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Hadler als Schriftführer in der Strafsache gegen Konrad H***** wegen des Finanzvergehens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a iVm § 13 FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Finanzstrafbehörde erster Instanz und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 7.Juli 1992, GZ 25 Vr 551/91-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gründe:

Konrad H***** wurde mit dem angefochtenen Urteil des Finanzvergehens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit a iVm § 13 FinStrG schuldig erkannt und hiefür nach §§ 35 Abs. 4, 38 Abs. 1 lit a FinStrG zu einer gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Geldstrafe von 200.000 S, gemäß § 20 FinStrG unter Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von drei Monaten, verurteilt. Ferner verhängte das Schöffengericht über ihn nach § 17 Abs. 2 lit a iVm §§ 17 Abs. 6 und 19 Abs. 1 lit c und Abs. 5 FinStrG (hinsichtlich des Erlöses der verwerteten Gegenstände - § 207 Abs. 2 FinStrG) eine Wertersatzstrafe von 5.000 S, gemäß § 20 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Woche Ersatzfreiheitsstrafe, und (für die nicht in Beschlag genommenen Gegenstände) eine Wertersatzstrafe von 80.000 S, nach § 20 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Wochen.

Dieses Urteil ficht die Finanzstrafbehörde erster Instanz mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, überdies - ebenso wie die Staatsanwaltschaft - mit Berufung an.

Die Rechtsrüge (Z 11), die sich gegen die Annahme der Unverhältnismäßigkeit des Verfalls des gemäß § 207 Abs. 1 FinStrG erzielten Verwertungserlöses von 36.800 S gemäß § 17 Abs. 6 FinStrG wendet, versagt.

Anstelle des Verfalls tritt gemäß § 17 Abs. 6 FinStrG eine Wertersatzstrafe, wenn der Verfall zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis steht, was dann der Fall ist, wenn zwischen der Verfallsstrafe und den objektiven und subjektiven Umständen der Tat, gemessen an einem durchschnittlich gelagerten Fall eines mit Verfallsstrafe bedrohten Finanzdeliktes, ein Mißverhältnis besteht.

Das Erstgericht ging richtig davon aus, daß zu den im § 12 Abs. 1 Z 2 UStG 1972 für den Vorsteuerabzug angeführten Voraussetzungen auch die (tatsächliche) Entrichtung der Einfuhrumsatzsteuer zählt (Kranich-Siegl-Waba, Kommentar zum Mehrwertsteuergesetz, § 12 UStG, Rz 155 und 157), berücksichtigte demgemäß die Einfuhrumsatzsteuer bei Berechnung des strafbestimmenden Wertes, trug aber einem möglichen Vorsteuerabzug (bei Stellung der Ware) unter Berücksichtigung des durch Beschlagnahme und widrige Verwertungsumstände der Ware bedingten (erheblichen) Verlustes bei Prüfung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 6 FinStrG Rechnung. Unter diesem Aspekt stünde aber, wie das Erstgericht zutreffend erkannte, der Verfall des Verwertungserlöses zur Bedeutung der Tat und zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis.

Die sohin offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO schon in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Über die Berufungen wird das Oberlandesgericht Innsbruck zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).