TE OGH 1992/12/18 6Ob563/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****Hotelbetriebsgesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Wolf-Dieter ARNOLD, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gemeinde *****, vertreten durch Dr. Peter GREIL, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 644.064,80 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 6.3.1992, GZ 4 R 339/91-14, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.8.1992, GZ 15 Cg 104/91-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 19.474,20 (darin S 3.245,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist eine im Hotelgewerbe tätige GesmbH & Co KG mit dem Sitz in K*****. Auch ihre Gesellschafter haben ihren Wohnsitz in K*****. Im Jahre 1984 kaufte die klagende Partei von einem E***** Gemeindebürger, der dort länger als fünf Jahre ansässig war, das Hotel "K*****" in E***** und führte in der Folge Ausbauarbeiten durch. Auf Grund dieser Ausbauarbeiten schrieb der Bürgermeister der beklagten Partei der Klägerin mit Abgabenbescheid vom 26.1.1988 eine Ergänzungsgebühr auf die Wasserleitungsgebühr und die Kanalisationsgebühr sowie einen Erschließungskostenbeitrag in Höhe von insgesamt S 1,463.617 zur Zahlung vor.

Mit Gemeinderatsbeschluß der beklagten Partei vom 7.2.1985 wurde eine neue Baukostenzuschußregelung getroffen. Danach gewährt die Gemeinde E***** zu den Erschließungskosten für bewilligte Bauvorhaben (Wasser- und Kanalanschlußgebühren und Erschließungsbeiträge nach §§ 19 und 20 TBO) Baukostenzuschüsse, wobei bewilligte Bauvorhaben bestehenden Gebäuden gleichgestellt sind, die nach Inkrafttreten dieser Regelung an die Gemeindeversorgungsanlagen angeschlossen werden. Solche Baukostenzuschüsse werden über schriftlichen Antrag nur an natürliche Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft und unter der Voraussetzung gewährt, daß der Antragsteller tatsächlich seit mindestens fünf Jahren seinen ordentlichen Wohnsitz in E***** gehabt hat und mit dem Hauptwohnsitz in E***** gemeldet war. Dieselbe Voraussetzung erfüllen auch Personen, die in einem früheren Zeitpunkt mindestens fünf Jahre einen ordentlichen Wohnsitz in E***** gehabt haben und nur aus etwa beruflichen oder familiären Gründen vorübergehend außerhalb des Gemeindegebietes wohnhaft waren. Bei Inanspruchnahme der Förderungsmittel ist jedoch die Wiederanmeldung mit dem ordentlichen Wohnsitz in E***** Voraussetzung. Eine nur formale Anmeldung mit dem Hauptwohnsitz ersetzt die Voraussetzung des nachzuweisenden ordentlichen Wohnsitzes nicht. Bei Ehepartnern genügt es, wenn ein Ehepartner die Voraussetzung des fünfjährigen Wohnsitzes und der österreichischen Staatsbürgerschaft erfüllt. Die Höhe der Baukostenzuschüsse richtet sich im wesentlichen nach der in den Kanal- und Wasseranschlußgebührenbescheiden festgesetzten Kubatur bzw. nach der Höhe des bescheidmäßig vorgeschriebenen Erschließungsbeitrages. Der Baukostenzuschuß gelangt in Verrechnung mit den Abgabenfälligkeiten (Kanal- und Wasseranschlußgebühren bzw. Erschließungskostenbeitrag) in drei gleichbleibenden Jahresbeträgen zur Auszahlung der Antragsteller. Die Gemeinde E***** behält sich auch das Recht vor, den gewährten Baukostenzuschuß zurückzufordern, wenn das geförderte Objekt vor Ablauf von 10 Jahren auf einen Besitzer oder Eigentümer übergeht, der die Voraussetzungen des förderbaren Personenkreises nicht erfüllen kann.

Mit Gemeinderatsbeschluß vom 5.5.1988 wurde eine neue Baukostenzuschußregelung getroffen, die im wesentlichen der aus 1985 entspricht, aber zusätzlich eine Sonderregelung enthält, nach der für bauliche Anlagen, welche auf Grund ihres Verwendungszweckes von besonderem öffentlichen Interesse sind (Arbeitsplätze) eine andere als die in den Richtlinien festgelegte Baukostenzuschußregelung im Ermessen des Gemeinderates liegt.

Wären der klagenden Partei Baukostenzuschüsse nach den Baukostenzuschußregelungen 1985 oder 1988 zugestanden, so hätten diese insgesamt S 644.064,80 betragen. Die beklagte Partei hat es abgelehnt, der klagenden Partei Baukostenzuschüsse zu gewähren.

Die klagende Partei erhob gegen den Abgabenbescheid vom 26.1.1988 Berufung, die als unbegründet abgewiesen wurde. Der Verfassungsgerichtshof verwarf eine an ihn gerichtete Beschwerde. Der Verwaltungsgerichtshof, an den die Beschwerde abgetreten worden war, wies diese mit Erkenntnis vom 23.11.1990 als unbegründet ab und führte in seiner Entscheidung unter anderem aus, der Umstand, daß die beklagte Partei einerseits auf Grund entsprechender Abgabenvorschriften Abgaben erhob und andererseits bestimmten Personen auf privatwirtschaftlichem Wege Baukostenzuschüsse gewähre, rechtfertige es nicht, die rechtliche Eigenständigkeit der Baukostenzuschüsse zu verneinen und sie quasi als negative Abgabenansprüche zu werten. Ob die beteiligte Gemeinde bei der Vergabe von Baukostenzuschüssen den Gleichheitssatz verletzt habe und dadurch der Beschwerdeführerin ein durchsetzbarer Anspruch auf Subvention bzw. auf Schadenersatz erwachsen sei, sei vom Verwaltungsgerichtshof bei der Behandlung der Beschwerde nicht zu beurteilen.

Die beklagte Partei hat in Ausnahmefällen auch natürlichen Personen Baukostenzuschüsse gewährt, die die Voraussetzungen des fünfjährigen ordentlichen Wohnsitzes nicht erfüllen konnten, deren Lebensinteressen aber zumindest überwiegend im Gemeindegebiet der beklagten Partei liegen.

Als handelsrechtliche Gesellschaft erhielt in der Vergangenheit lediglich die "S***** GesmbH & Co KG" Baukostenzuschüsse. Diese betreibt in E***** Liftanlagen und ist ein Unternehmen, das für die Entwicklung der beklagten Gemeinde wichtig ist. An dieser Gesellschaft sind die beklagte Partei, der Fremdenverkehrsverband E***** sowie verschiedene E***** Betriebe und Privatleute beteiligt.

Die klagende Partei stellte das Begehren, ihr im Hinblick auf die mit Bescheid vom 26.1.1988 vorgeschriebenen Abgaben einen unter bestimmten, näher angeführten Bedingungen rückforderbaren Baukostenzuschuß in Höhe von S 644.064,80 zu gewähren, in eventu mit der klagenden Partei einen Vertrag über die Gewährung eines solchen Baukostenzuschusses abzuschließen, in eventu der klagenden Partei einen Betrag von S 727.269 sA zu zahlen. Sie brachte dazu im wesentlichen vor, die Gebührenvorschreibungen seien im Bereich der Hoheitsverwaltung ergangen, bei der Vergabe von Baukostenzuschüssen werde die beklagte Partei im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung tätig, für welche nur der Rechtsschutz der Zivilgerichte bestehe. Auch bei privatrechtlicher Subventionsvergabe sei die Gemeinde an den Gleichheitsgrundsatz gebunden. Daraus ergebe sich ein Verbot unsachlicher Differenzierung. Eine solche liege hier aber vor, weil eine Differenzierung sowohl nach dem Personenkreis (Vergabe nur an natürliche Personen mit fünf Jahren Wohnsitz in der Gemeinde) als auch zwischen natürlichen und juristischen Personen sachlich nicht gerechtfertigt sei. In Wahrheit verschleiere die Gemeinde damit eine Regelung der Abgabenordnung in der Weise, daß nicht ortsansässige Bauwerber und/oder juristische Personen das doppelte an Wasserleitungs-, Kanalisationsgebühren und Erschließungskosten zu zahlen hätten. Die Subventionen seien nur ein Ausgleich für die hohen Anschlußgebühren. Damit verhalte sich die beklagte Partei gleichheitswidrig und verzerre rechtswidrig die Wettbewerbssituation zu Lasten der klagenden Partei. Auch auf Grund des im Bereich der Subventionsverwaltung geltenden Kontrahierungszwanges sei die beklagte Partei verpflichtet, der Klägerin, die ihre Forderung auch auf den Titel des Schadenersatzes stützte, den Baukostenzuschuß zu gewähren.

Die beklagte Partei wandte ein, die getroffene Subventionsregelung verstoße nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Dieser verlange keine Subventionsvergabe nach dem Gießkannenprinzip. Die getroffene Schwerpunktbildung - die Beschränkung auf natürliche Personen mit mindestens fünfjährigem Wohnsitz - entspreche der vom Gleichheitsgrundsatz geforderten Sachgerechtigkeit, weil damit sichergestellt werden solle, daß hauptsächlich Bauten für den dauernden Wohnbedarf, für landwirtschaftliche Betriebe und Kleingewerbebetriebe gefördert würden. Die Auszahlung im Verrechnungsweg mit fällig werdenden Abgaben beruhe - ohne Herstellung eines rechtlichen Konnexes - lediglich auf verwaltungsökonomischen Gründen.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren zur Gänze ab und führte rechtlich aus, die Richtlinien zur Gewährung von Baukostenzuschüssen an einen bestimmten Personenkreis stelle eine privatrechtliche Willenserklärung dar, die nicht der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle unterworfen, sondern als rechtsgeschäftliche Erklärung auszulegen sei. Nach dem Inhalt der Regelung stehe der klagenden Partei ein Anspruch auf einen Zuschuß nicht zu, weil diese keine natürliche Person mit mindestens fünfjährigem ordentlichem Wohnsitz in der Gemeinde sei. Vertrete man mit einem Teil der Lehre die Ansicht, daß die privatwirtschaftlich eingerichtete Förderungsverwaltung an den Gleichheitsgrundsatz gebunden sei und dem Übergangenen bei gleichheitswidriger Benachteiligung ein Anspruch auf Vertragsabschluß (im vorliegenden Fall auf Gewährung des Baukostenzuschusses) einzuräumen sei, könne in der Weigerung der beklagten Partei, einen Baukostenzuschuß an die Klägerin zu gewähren, auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz erblickt werden. Eine Subventionsvergabe habe nach dem Prinzip der Schwerpunktbildung zu erfolgen. So lange diese sachlich begründet sei und wie im vorliegenden Fall auf die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse Rücksicht nehme, bewege sich eine Subventionsnorm durchaus im Rahmen des Gleichheitsgebotes.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei keine Folge.

Die der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnenden Baukostenzuschüsse könnten nicht als versteckte Abgabenminderungen - also gleichsam als negative Abgabenansprüche - gewertet werden; diesen komme vielmehr, wie schon der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt habe, rechtliche Eigenständigkeit zu. Diese sei auch überhaupt Voraussetzung für die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges vor den Zivilgerichten, weil eine Überprüfung der im hoheitsrechtlichen Bereich vorgeschriebenen Abgaben den Zivilgerichten nicht zustehe. In der Lehre werde heute überwiegend der Standpunkt vertreten, daß auch die privatwirtschaftlich eingerichtete Förderungsverwaltung an den Gleichheitsgrundsatz gebunden sei. Es werde dem bei der Subventionsgewährung Übergangenen bei gleichheitswidriger Benachteiligung unter Berufung auf den aus dem Gleichheitssatz ableitbaren Kontrahierungszwang ein Anspruch auf Vertragsabschluß, allenfalls ein Schadenersatzanspruch eingeräumt. Eine Verletzung des Gleichheitsprinzips liege hier aber nicht vor. Von der Subventionsverwaltung werde keine Vergabe nach dem "Gießkannenprinzip" verlangt Differenzierende Rechtsfolgen müßten allerdings an objektiv bestimmbare Merkmale anknüpfen und im öffentlichen Interesse begründet sein und zwischen beiden müsse ein inhaltlicher Bezug bestehen. Die Gemeinde E***** liege in einem sehr frequentierten Fremdenverkehrsgebiet in Tirol, in dem seitens Ortsfremder eine große Nachfrage nach Immobilien, insbesondere auch nach Baugründen, bestehe. Dies habe eine Erhöhung des Preisniveaus zur Folge, die den alteingesessenen Gemeindebürgern die Beschaffung von Baugründen und Wohnungen und damit die Möglichkeit des Bauens erheblich erschwere. Um eine durch diese Schwierigkeiten veranlaßte Abwanderung von Gemeindebürgern, die in das Gemeinschaftsleben integriert seien und im dörflichen Leben die verschiedensten Funktionen innehätten, hintanzuhalten, erscheine es als legitime Zielsetzung im Rahmen des rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes einer Gemeinde, Baukostenzuschüsse zum Ausgleich für die angeführten Nachteile zu gewähren. Allein aus der gleichen Abgabenleistung könne noch kein Anspruch auf gleiche Subventionsleistung abgeleitet werden, weil eine Subvention auch auf andere Kriterien als auf die Abgabenleistung gestützt werden könne, so lange dadurch keine unsachliche Differenzierung erfolge. Daß die beklagte Partei allenfalls in Einzelfällen auch Personen, die die Richtlinien nicht erfüllt hätten, Baukostenzuschüsse gewährt habe, könne einen Anspruch der klagenden Partei auch nicht begründen, weil diese keinen Anspruch darauf habe, daß sich die beklagte Partei auch ihr gegenüber rechtswidrig verhalte. Ein Anspruch auf rechtswidrige Meistbegünstigung bestehe nicht. Damit seien aber alle gestellten Begehren vom Erstgericht zu Recht abgewiesen worden.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage der Bindung von Gemeinden an den Gleichheitsgrundsatz auch im Rahmen der Pirvatwirtschaftsverwaltung und der sich aus einem allfälligen Verstoß dagegen ergebenden zivilrechtlichen Folgen keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bestehe und dieser Frage erhebliche Bedeutung für die Rechtsentwicklung zukomme.

Die Revision ist zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Unstrittig ist, daß die beklagte Gemeinde anläßlich ihrer Regelungen über die Gewährung von Baukostenzuschüssen und deren Vollziehung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig wurde und allenfalls sich daraus ergebende Ansprüche des in seinen Rechten Verletzten im Zivilrechtsweg geltend zu machen sind.

Soweit die Gemeinde (oder eine andere Gebietskörperschaft) im Rahmen des Privatrechtes tätig wird, gelten auch für sie dessen Grundsätze und damit grundsätzlich auch die Privatautonomie. Da über § 16 ABGB die allgemeinen Wertvorstellungen der verfassungsmäßig garantierten Grundrechte in die Privatrechtsordnung einfließen (Bydlinski ZÖR 12, 423), sind der Privatautonomie neben ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen auch aus dem verfassungsgesetzlich garantierten Gleichheitssatz Grenzen gesetzt, wo besondere Umstände hinzukommen. So haben der Oberste Gerichtshof und die Lehre den Grundsatz entwickelt, daß über die Rechtsfolgen des § 879 ABGB hinaus bei rechtswidriger Vertragsverweigerung immer dann Kontrahierungszwang besteht, wo die Ausnutzung einer Monopolstellung wegen faktischer Übermacht eines Beteiligten diesem bei bloß formaler Parität die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gibt und darum gegen die guten Sitten verstieße bzw. durch Nichtkontrahieren in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt würde (SZ 44/138, SZ 51/100; Bydlinski, Privatautonomie 170, Rummel in Rummel ABGB2 Rz 10 zu § 871 mwN). Insbesondere steht die öffentliche Hand auch bei privatrechtlicher Tätigkeit und gerade bei Subventionsvergaben unter weitgehenden Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes (Bydlinski FS für Klecatsky 137, Wilhelm in Wenger, Förderungsverwaltung 195 ua). Es ist der Revisionswerberin zuzustimmen, daß der von der Verfassung eingeräumten weitgehenden Handlungsermächtigung für die - soweit zur Erfüllung ihrer vielfältigen Aufgaben erforderlich - privatrechtlich tätigen Gebietskörperschaften insoweit Grenzen gesetzt sind, als sie nur im öffentlichen Interesse handeln dürfen, weil die Grundrechte für die öffentliche Hand auch dann verpflichtend wirken, wenn diese in Form des Privatrechtes tätig wird. Der Gleichheitsgrundsatz verlangt damit auch für die privatrechtlich agierende Körperschaft öffentlichen Rechtes eine sachliche Rechtfertigung für die konkrete Gestaltung einer Ausnahmeregelung. Der erkennende Senat vermag sich jedoch der Ansicht nicht anzuschließen, daß im vorliegenden Fall das Rechtsinstrument der Privatwirtschaftsverwaltung (Subvention in Form von Baukostenzuschüssen) dazu verwendet wurde, um materiell gegebenen öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entgehen und daß hier ein Mißbrauch der Rechtsform vorliegt. Durch Subventionen soll ein bestimmtes Förderungsziel im Rahmen der öffentlichen Aufgaben der Gebietskörperschaft im Interesse der gesamten Gemeinschaft erreicht werden. Es liegt in ihrer Natur, daß, bezogen auf alle Rechtssubjekte im betreffenden Gebiet, eine Differenzierung erforderlich ist, die Subvention also nicht allen im Wege des "Gießkannenprinzips" in gleicher Weise zugutekommen kann. Es muß daher eine objektiv bestimmbare, sachlich gerechtfertigte Eingrenzung des Berechtigtenkreises vorgenommen werden. Die Baukostenzuschußregelung der beklagten Partei erfüllt zunächst das rechtspolitisch erwünschte Erfordernis einer abstrakten Typisierung der zu fördernden Vorhaben bzw. Situationen, die zur Förderung führen sollen, die also den Ermessensspielraum der Gemeinde eingrenzen und einer Willkür keinen Raum geben, sondern das Verwaltungshandeln vorher bestimmbar und berechenbar machen. Es muß der Gemeinde im Rahmen ihrer politischen Entscheidungskompetenz ein durchaus auch verfassungsrechtlich gedeckter Spielraum eingeräumt werden, Prioritäten für ihre vielfältigen Aufgaben (es sollen nur beispielsweise raumordnerische Maßnahmen, arbeitsmarktpolitische Entscheidungen, Erhaltung des Ortsbildes, Daseinsvorsorge, Wohnungs- und Gewerbepolitik und viele andere erwähnt werden) zu setzen, so weit diese im gesamtwirtschaftlichen Interesse begründet sind

Der erkennende Senat kann sich der Ansicht nicht anschließen, daß durch die hier zu beurteilenden Baukostenzuschußregelungen, die die Subvention eingrenzen auf natürliche Personen, die seit mindestens fünf Jahren ihren ordentlichen Wohnsitz in der Gemeinde haben, das Rechtsinstrument der Privatwirtschaftsverwaltung dazu benützt wurde, um materiell gegebene öffentlich-rechtliche Bindungen, hier das Äquivalenzprinzip für Abgaben, zu umgehen. Aus der Anknüpfung an bestimmte nach der Baukubatur zu entrichtende Gebühren zur Festlegung der Höhe der Subvention und der verwaltungstechnisch einfacheren Auszahlung durch Verrechnung mit fälligen Gebühren für einen vorausbestimmten Auszahlungszeitraum kann noch nicht auf eine mangelnde sachliche Rechtfertigung und eine Umgehungshandlung geschlossen werden: Die Subventionen wurden nicht gewährt, um das Prinzip der Abgabengleichheit zu umgehen, sondern erfolgten innerhalb des einer Gemeinde zukommenden politischen Gestaltungsspielraumes der Gemeinschaftsinteressen. Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß in der seit Jahren eine führende Rolle spielenden Tiroler Fremdenverkehrsgemeinde wegen für die einheimische Bevölkerung fast unerschwinglich gewordener Grundstückspreise und des Zuzuges von nicht in der Gemeinde verwurzelten Personen und Unternehmen das Bauen für die Gemeindebevölkerung zu Wohnzwecken, im landwirtschaftlichen Bereich und im Kleingewerbe immer schwieriger wird und einer dadurch veranlaßten Abwanderung von in das Gemeinschaftsleben integrierten und am dörflichen Leben aktiv teilnehmenden Gemeindebürgern ebenso vorgebeugt werden soll wie im Rahmen der Daseinsvorsorge die Erhaltung einer leistungsfähigen Landwirtschaft sowie von ortsgebundenen und ortsabhängigen kleinen und mittleren Betrieben zu fördern ist. Solche Maßnahmen fallen durchaus in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum einer Gemeinde. Gerade durch die Beschränkung der Förderung auf physische Personen österreichischer Staatsbürgerschaft, die ihren Wohnsitz seit mindestens fünf Jahren im Gemeindegebiet haben, ohne Einbeziehung auch von handelsrechtlichen Personen- und Kapitalgesellschaften, auch solchen mit Sitz in der Gemeinde, ist auch nicht zu besorgen, daß eine ungerechtfertigte Wettbewerbsverzerrung in einem Ausmaß, das eine wesentliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der nicht subventionierten Unternehmen gegenüber physischen Personen eintreten könnte, sind doch schon auf Grund der Steuergesetze und der rechtlichen Haftungsgegebenheiten im heutigen Wirtschaftsleben physische Personen als Einzelunternehmer von größeren, kapitalkräftigen Betrieben nur die seltene Ausnahme und keineswegs der Regelfall. Auch das Grundrecht der Erwerbsausübungsfreiheit erscheint daher durch die gegenständliche Regelung nicht in einem verfassungsrechtlich relevanten Ausmaß verletzt.

Der erkennende Senat ist daher der Ansicht, daß die hier gesetzten Subventionsmaßnahmen in ihrer Intensität nicht ein Ausmaß erreicht haben, das dem entspricht, was üblicherweise in den Formen der Eingriffsverwaltung besorgt wird, also gesetzlich geregelt und erzwingbar ist. Eine Verletzung der Gleichbehandlungspflicht liegt wegen sachlich gerechtfertigter Gründe für die vorgenommene Regelung nicht vor. Die Vorinstanzen haben daher mangels eines durchsetzbaren Anspruches zu Recht alle Klagebegehren abgewiesen.

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.