TE OGH 1993/3/11 15Os25/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch, Dr. Hager und Dr. Schindler als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kirschbichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Horst K***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG iVm §§ 13 und 11 FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Finanzstrafbehörde gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 18. November 1992, GZ 11 Vr 1306/92-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugemittelt.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Horst K***** des (Finanz-)Vergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG iVm §§ 13 und 11 FinStrG schuldig erkannt.

Darnach hat er in Graz vorsätzlich

1. unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht durch Nichterklären von Betriebseinnahmen für die Jahre 1984 bis 1988 eine Verkürzung von Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuern sowie Abgaben von alkoholischen Getränken von insgesamt 2,150.382 S bewirkt, wobei es hinsichtlich eines Betrages von 816.787 S (für das Jahr 1988) beim Versuch geblieben ist und

2. unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen im Zeitraum Jänner 1989 bis Oktober 1990 eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer von insgesamt 1,245.428 S bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß gehalten.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Z 4 und 5a des 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der - wie auch die Staatsanwaltschaft und die Finanzstrafbehörde erster Instanz -zudem den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Zu Unrecht fühlt sich der Beschwerdeführer zunächst im Rahmen der Verfahrensrüge (Z 4) durch die Abweisung seines Antrages auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fache Steuerberater bzw Wirtschaftstreuhänder zum Beweise dafür, "daß zufolge der Lustbarkeitsabgabe in Verbindung mit dem Umsatzsteuerfaktor beim Betrieb seines Automatenverleihs bzw der Automatenaufstellung mangels Gewinns ein Voluptuarbetrieb vorliege" in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt.

Dies aus zwei Gründen.

Zunächst rein formell schon deswegen, weil ein tauglicher Beweisantrag außer Beweisthema und Beweismittel noch angeben muß, inwieweit (soweit sich dies nicht schon aus der Sachlage ergibt) das bei Durchführung des beantragten Beweises nach Ansicht des Antragstellers zu erwartende Ergebnis der Beweisaufnahme für die Schuldfrage von Bedeutung ist und aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung des beantragten Beweises auch tatsächlich das von Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde. Da den Akten ein den Beweisantrag tragendes Sachverhaltssubstrat nicht entnommen werden kann und der Beschwerdeführer nicht darzutun vermochte, weswegen - ungeachtet seiner einen Gewinn aus der Automatenaufstellung und dem Automatenhandel voraussetzenden, die Verkürzungsbeträge zugestehenden geständigen Verantwortung - die Einholung eines Sachverständigengutachtens diesbezüglich ein anderes Ergebnis erbringen sollte, versagt die Rüge schon aus formellen Gründen (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO3 E 19 zu § 281 Z 4).

Sie ist aber auch materiell nicht berechtigt, weil die Frage, ob eine Tätigkeit eine solche ist, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmeüberschüsse nicht erwarten läßt (Liebhaberei; vgl § 2 Abs 5 Z 2 UStG), eine Rechtsfrage darstellt und daher sein Beweisantrag, dessen Beweisthema demnach nur eine Rechtsfrage zum Gegenstand hatte, schon deswegen zu Recht der Ablehnung verfiel (Mayerhofer-Rieder, aaO, E 124).

Angesichts seiner gerade (auch) zur subjektiven Tatseite ausdrücklich geständigen Verantwortung (S 47) gelingt es dem Beschwerdeführer aber auch unter dem Blickwinkel der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Selbst wenn man - obgleich vom Beschwerdeführer nicht nominell angeführt - seinem Vorbringen im Rahmen der Z 4 die Bedeutung einer Rechtsrüge beimessen wollte, wäre diese nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, weil sie die ausdrückliche Feststellung des angefochtenen Urteiles, wonach der Angeklagte die Erlöse aus der Automatenaufstellung und dem Automatenhandel in unterschiedlicher Höhe (vorsätzlich) verkürzt hat (US 5), mit Stillschweigen übergeht und daher nicht am gesamten Urteilssachverhalt orientiert ist.

In Wahrheit bekämpft der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen insgesamt bloß auf eine im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässige Weise nach Art einer Schuldberufung die Beweiswürdigung, indem er andere, für ihn günstigere Feststellungen anstrebt als sie die Tatrichter getroffen haben.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 Z 2 StPO als unbegründet zurückzuweisen, woraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufungen der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).