TE OGH 1997/12/17 3Ob349/97p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei Buchdruckerei ***** C*****, vertreten durch Dr.Christian Tschurtschenthaler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die verpflichtete Partei W***** GmbH, ***** wegen S 584.562,04 s.A. infolge außerordentlichen Revisionrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Leoben als Rekursgerichtes vom 15. September 1997, GZ 2 R 374/97t-32, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Im Gegensatz zur Ansicht der Revisionsrekurswerberin hat das Rekursgericht zu Recht im Einklang mit der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre (RIS-Justiz RS0041347; Kodek in Rechberger Rz 2 zu § 462 ZPO mwN; Fasching, Lehrbuch**2 Rz 1784) die Teilrechtskraft der seinerzeit nur zum Teil aufgehobenen Entscheidung des Rechtspflegers des ursprünglich zuständigen Erstgerichtes, was das Ausmaß der auferlegten Sicherheitsleistung angeht, berücksichigt.Im Gegensatz zur Ansicht der Revisionsrekurswerberin hat das Rekursgericht zu Recht im Einklang mit der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre (RIS-Justiz RS0041347; Kodek in Rechberger Rz 2 zu Paragraph 462, ZPO mwN; Fasching, Lehrbuch**2 Rz 1784) die Teilrechtskraft der seinerzeit nur zum Teil aufgehobenen Entscheidung des Rechtspflegers des ursprünglich zuständigen Erstgerichtes, was das Ausmaß der auferlegten Sicherheitsleistung angeht, berücksichigt.

Nach herrschender Meinung handelt sich bei von einem Rechtspfleger in Überschreitung der ihm vom Gesetz eingeräumten Entscheidungsgewalt erlassenen Beschlüssen nicht um "Nichturteile" (so aber zu Urteilen eines Rechtspflegers Ballon ZPR7 Rz 328) (bzw "Nichtbeschlüsse"), vielmehr leiden diese Entscheidungen an einer Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 2 ZPO (EvBl 1973/219; SZ 47/37; SZ 56/189; RIS-Justiz RS0007465; Fasching Lehrbuch**2 Rz 1578; Mayr in Rechberger ZPO Rz 3 zu § 5 JN). Nach Rechtskraft einer Entscheidung kann diese Nichtigkeit allerdings nicht mehr geltend gemacht werden (EvBl 1973/219; 3 Ob 26/78). Das Rekursgericht konnte demnach aufgrund des seinerzeit von der Exszindierungsklägerin nur gegen die Höhe der auferlegten Sicherheitsleistung insoweit, als diese mit S 75.100,-- statt mit S 25.000,-- festgesetzt wurde, erhobenen Rekurses die Nichtigkeit der Entscheidung des Rechtspflegers auch nur in diesem Umfang wahrnehmen. Mangels Anfechtung durch (insbesondere) die betreibende Partei wurde der Beschluß über die Festsetzung der Sicherheitsleistung im Hinblick auf einen höheren Betrag als S 75.100,-- teilweise rechtskräftig (JBl 1978, 604; EvBl 1981/61 und weitere E zu RIS-Justiz RS0007108).Nach herrschender Meinung handelt sich bei von einem Rechtspfleger in Überschreitung der ihm vom Gesetz eingeräumten Entscheidungsgewalt erlassenen Beschlüssen nicht um "Nichturteile" (so aber zu Urteilen eines Rechtspflegers Ballon ZPR7 Rz 328) (bzw "Nichtbeschlüsse"), vielmehr leiden diese Entscheidungen an einer Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO (EvBl 1973/219; SZ 47/37; SZ 56/189; RIS-Justiz RS0007465; Fasching Lehrbuch**2 Rz 1578; Mayr in Rechberger ZPO Rz 3 zu Paragraph 5, JN). Nach Rechtskraft einer Entscheidung kann diese Nichtigkeit allerdings nicht mehr geltend gemacht werden (EvBl 1973/219; 3 Ob 26/78). Das Rekursgericht konnte demnach aufgrund des seinerzeit von der Exszindierungsklägerin nur gegen die Höhe der auferlegten Sicherheitsleistung insoweit, als diese mit S 75.100,-- statt mit S 25.000,-- festgesetzt wurde, erhobenen Rekurses die Nichtigkeit der Entscheidung des Rechtspflegers auch nur in diesem Umfang wahrnehmen. Mangels Anfechtung durch (insbesondere) die betreibende Partei wurde der Beschluß über die Festsetzung der Sicherheitsleistung im Hinblick auf einen höheren Betrag als S 75.100,-- teilweise rechtskräftig (JBl 1978, 604; EvBl 1981/61 und weitere E zu RIS-Justiz RS0007108).

Da auch im Rekursverfahren die Nichtigkeitsgründe der ZPO (auch wenn sie, wie die Verletzung der Rechtskraft, in § 477 ZPO nicht ausdrücklich erwähnt sind) gelten (§ 514 Abs 2 ZPO iVm § 78 EO), hat das Rekursgericht völlig zu Recht die der Sache nach vom Rekurs der Exszindierungsklägerin geltend gemachte Nichtigkeit berücksichtigt.Da auch im Rekursverfahren die Nichtigkeitsgründe der ZPO (auch wenn sie, wie die Verletzung der Rechtskraft, in Paragraph 477, ZPO nicht ausdrücklich erwähnt sind) gelten (Paragraph 514, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO), hat das Rekursgericht völlig zu Recht die der Sache nach vom Rekurs der Exszindierungsklägerin geltend gemachte Nichtigkeit berücksichtigt.

Einer jener Ausnahmefälle, in denen die Wahrung der Teilrechtskraft wegen eines untrennbaren Sachzusammenhangs der Entscheidungsteile nicht möglich wäre (NZ 1970, 41 ua E zu RIS-Justiz RS00041347), liegt hier nicht vor.