TE OGH 1998/3/4 10R3/98p

Das Landesgericht St. Pölten hat durch den Vizepräsidenten Dr. Leitzenberger als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Steger und Dr. Steinhauer in der Pflegschaftssache des am 3.12.1979 geborenen mj. Stefan M*****, *****, 3150 W*****, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten als Unterhaltssachwalter, über den Rekurs des Vaters Ing. Mag. Rudolf M***** St. G*****, vertreten durch Dr. Walter Hausberger, Dr. Katharina Moritz, Dr. Alfred Schmidt, Rechtsanwälte in Wörgl, gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 10.10.1997, 2 P 1247/95z-104, den

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß des Rekurses wird der angefochtene Beschluß, soweit hiemit der Herabsetzungsantrag des Vaters für den Zeitraum vom 1.1.1996 bis 31.10.1996 abgewiesen wurde sowie das diesbezügliche Verfahren als nichtig aufgehoben und der Herabsetzungsantrag in diesem Umfang zurückgewiesen.

Im übrigen wird dem Rekurs t e i l w e i s e F o l g e gegeben und der angefochtene Beschluß dahingehend abgeändert, daß er zu lauten hat wie folgt:

"Die vom Vater Ing. Mag. Rudolf M***** für den mj. Stefan zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge werden für den Zeitraum vom 1.11.1996 bis 28.2.1997 von bisher S 3.600,-- auf S 2.300,-- monatlich und ab 1.3.1997 auf S 2.600,-- monatlich herabgesetzt.

Die bisher fällig gewordenen Unterhaltsbeiträge sind abzüglich bereits geleisteter Zahlungen binnen 14 Tagen, die weiters fällig werdenden jeweils am Ersten eines jeden Monats im vorhinein an die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten zu bezahlen.

Das Mehrbegehren des Vaters, ihn ab 1.11.1996 von seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem mj. Stefan voll zu entheben, wird a b g e w i e s e n .

Diese Unterhaltsherabsetzung erfolgt in Abänderung der bisherigen Bemessung aufgrund des Beschlusses des Landesgerichtes St. Pölten vom 15.3.1995, 10 R 162/95-67."

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung:

Zu den persönlichen Verhältnissen der Beteiligten und dem bisherigen Verfahrensverlauf darf zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Vorentscheidung des Rekursgerichtes vom 15.3.1995 verwiesen werden (ON 67).

Seit damals hat der Vater monatliche Unterhaltsbeiträge von S 3.600,-- für den mj. Stefan zu bezahlen. In dieser Vorentscheidung wurde von einer Anspannung des Vaters auf zumindest ein Einkommen von S 21.000,-- durchschnittlich monatlich netto ausgegangen.

Am 16.8.1996 beantragte der Vater die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge auf "das geänderte Einkommen" ohne nähere Präzisierung und brachte zur Begründung vor, sein Dienstverhältnis zur Fa. U***** sei mit 31.12.1995 gekündigt worden, er habe dann einen Werkvertrag mit der Fa. 3 P V***** abgeschlossen, um ab 1.1.1996 auf selbständiger Basis tätig zu sein. Einerseits habe ihm die NÖ Landesregierung allerdings die Dispens zum Erhalt eines Gewerbescheines verweigert, andererseits habe die Bank A***** eine Forderungsexekution erwirkt, sodaß er aus diesem Werkvertragsverhältnis keinerlei Entgelt erhalten habe können. Es sei ihm daher nichts anderes übrig geblieben, als sich arbeitslos zu melden.

Eine nähere Präzisierung des Herabsetzungsantrages erfolgte zunächst nicht, der Unterhaltssachwalter sprach sich gegen jede Herabsetzung aus.

Am 22.10.1996 teilte der Vater in Begleitung seines Anwalts dem Rechtspfleger des Erstgerichtes mit, daß er ein "Entschuldungsverfahren" beim Erstgericht eingeleitet habe und mittels Schriftsatz ausführlich zu den Gründen für diese mißliche wirtschaftliche Lage Stellung nehmen werde.

Am 4.12.1996 langte beim Erstgericht eine Mitteilung des Unterhaltssachwalters ein, daß hinsichtlich des Vaters das Schuldenregulierungsverfahren beim BG St. Pölten eröffnet worden sei und per 31.12.1996 ein Rückstand an Unterhaltsbeiträgen von S 87.241,49 bestehe, der im Einvernehmen mit dem Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien (im Hinblick auf die Vorschußgewährung) "angemeldet" werde.

Am 31.12.1996 langte beim Erstgericht die "Präzisierung des Herabsetzungsantrages" des Vaters dahingehend ein, daß er nun die völlige Enthebung von seiner Unterhaltspflicht ab 1.1.1996 begehrte. Darin brachte er vor, daß er nach der nur sechs Monate währenden Werkvertragstätigkeit für die Firma 3 P seit 2.8.1996 als arbeitslos beim AMS-Service St. Pölten gemeldet gewesen sei mit einem Arbeitslosengeld von S 374,07 täglich; durch intensive Bemühungen sei es ihm gelungen, ab 1.10.1996 wieder eine Stellung als Angestellter bei der Firma 3 P Ges.m.b.H. zu einem Bruttolohn von S 14.770,-- 14-mal jährlich zuzüglich Provisionen zu erhalten.

Sein Schuldenstand von mehr als S 6,000.000,--  - vorwiegend aus

Haftungen resultierend, die er als Geschäftsführer der insolventen

Fa. I***** persönlich übernommen hätte  -  habe über seinen Antrag

zum Schuldenregulierungsverfahren 13 S 5/96i des BG St. Pölten geführt, in dem als Masseverwalter Dr. Peter S***** bestellt worden sei. Dort habe der Vater einen Zahlungsplan zur Abstimmung vorgelegt. Den Antrag auf völlige Enthebung von seiner Unterhaltspflicht begründete der Vater damit, daß die Mutter als pragmatisierte Kindergartenleiterin in guten finanziellen Verhältnissen lebe, während er selbst zu einer Unterhaltsleistung nicht in der Lage sei. Dem Antrag beigelegt wurde unter anderem der Beschluß des BG St. Pölten über die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens vom 11.10.1996, 13 S 5/96i-6 (ON 79).

Das Erstgericht verfügte die Zustellung einer Gleichschrift dieses Antrages an den Masseverwalters zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Eine derartige Stellungnahme des Masseverwalters ist nicht aktenkundig. Am 15.4.1997 brachte der Vater ergänzend vor, daß er sich nach Kündigung des Werkvertragsverhältnisses zur Firma 3 P auch um eine Nachsicht vom Gewerbeausschlußgrund bemüht habe, um allenfalls einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Dieser Antrag sei vom Landeshauptmann für NÖ mit Bescheid vom 8.4.1997 abgewiesen worden. Diese seine Bemühungen zeigten aber, daß es ihm keinesfalls möglich sei, einer besser dotierten Arbeitsmöglichkeit nachzugehen.

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 21.4.1997 (ON 85) wurde der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien ersucht, mit der Auszahlung eines Teilbetrages von S 2.400,-- monatlich innezuhalten und ab sofort anstelle des Monatsbeitrages von S 3.600,-- nunmehr einen Unterhaltsvorschuß von S 1.200,-- auszubezahlen. In der Begründung dieses Beschlusses ging das Erstgericht davon aus, daß der Anspannungsgrundsatz auf den Schuldner nicht mehr anwendbar sei.

Am 10.7.1997 wurde vom Erstgericht der zwischen dem Vater und seinen Gläubigern am 19.9.1996 abgeschlossene Zahlungsplan bestätigt, in dem dieser eine Quote von 6,033 % angeboten hatte, insgesamt somit S 368.000,--, und zwar in zehn halbjährlichen Raten fällig jeweils zum 1.7. und 1.1. eines Jahres erstmals am 1.7.1997 sowie zugleich mit der letzten Ratenzahlung am 1.1.2002 einen von dritter Seite finanzierten Barbetrag von S 231.701,-- (ON 88).

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht nun den Herabsetzungsantrag des Vaters abgewiesen, wobei es davon ausging, daß der Vater in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma I***** zu ungestüm vorgegangen sei und dabei nicht nur seine eigenen wirtschaftlichen Interessen, sondern auch die seiner beiden unterhaltsberechtigten Kinder auf unverantwortliche Weise aufs Spiel gesetzt habe. Die daraus entstandenen materiellen Nachteile habe er ausschließlich selbst zu verantworten und könne er nicht auf die Kinder überwälzen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Vaters aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Antragsstattgebung; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Aus Anlaß des Rekurses hat das Rekursgericht sich davon überzeugt, daß der angefochtene Beschluß, soweit darin über den Zeitraum vom 1.1.1996 bis 31.10.1996 entschieden wurde, an einer Nichtigkeit leidet; im übrigen ist der Rekurs teilweise berechtigt.

Aus dem vom Rekursgericht beigeschafften Konkursakt 13 S 5/96i des Bezirksgerichtes St. Pölten ergibt sich, daß der Beschluß über die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Rekurswerbers vom 11.10.1996 noch am gleichen Tag an der Gerichtstafel angeschlagen worden war. Bereits im Eröffnungsbeschluß wurde dem Schuldner die Eigenverwaltung entzogen und zum Masseverwalter Dr. Peter S*****, Rechtsanwalt in St. Pölten, bestellt. Die Anmeldefrist wurde mit 5.12.1996, die allgemeine Prüfungstagsatzung mit 19.12.1996 terminisiert.

Aus dem Bericht des Masseverwalters vom 17.6.1997 (ON 31) ergibt sich, daß Forderungen von insgesamt S 7.423.487,76 angemeldet worden waren, davon wurden S 6,019.690,61 festgestellt, S 1,403.797,15 bestritten. Der wesentliche Teil der Bestreitung betraf eine Doppelanmeldung der G*****bank AG. Der Hauptteil der angemeldeten Forderungen von rund S 5,1 Millionen entfiel auf Bankverbindlichkeiten, die aus Bürgschaften des Rekurswerbers als Geschäftsführer der in Konkurs befindlichen Firma I***** entstanden waren. Der Rekurswerber wohnt in einer Eigentumswohnung, die seiner Mutter gehört und bezahlt einen Mietzins von S 720,-- zuzüglich Betriebskosten. Die Wohnung hat ein Ausmaß von 54 m**2 und ist voll möbliert. Über den persönlichen Gebrauch hinausgehende Fahrnisse besitzt der Rekurswerber nicht. Bei dem von ihm verwendeten PKW Mazda 626, der für die berufliche Tätigkeit als Vertreter unbedingt nötig ist, handelt es sich um ein Leasingfahrzeug. Anläßlich der Prüfungstagsatzung meldete unter anderem auch die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten als Unterhaltssachwalter des mj. Stefan M***** eine Forderung von rückständigem Unterhalt per 31.12.1996 von S 80.041,-- an, die vom Masseverwalter in dieser Höhe auch anerkannt wurde. Eine Bestreitung des Gemeinschuldners anläßlich der Prüfungstagsatzung ist nicht aktenkundig. Der am 19.6.1996 abgeschlossene Zahlungsplan wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 10.7.1997 (ON 33a) bestätigt; aufgrund dessen hat der Vater ab 1.7.1997 halbjährlich insgesamt einen Betrag von S 13.629,90 zu bezahlen, mit der letzten (zehnten) Rate einen von dritter Seite finanzierten Barbetrag von S 231.701,--.

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 16.9.1997, rechtskräftig seit 7.10.1997, wurde das Schuldenregulierungsverfahren nach rechtskräftiger Bestätigung des Zahlungsplanes aufgehoben und ausgesprochen, daß mit Rechtskraft das Amt des Masseverwalters beendet sei (ON 39).

Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung (RIS- Justiz RS 0064095) werden im Zeitpunkt der Konkurseröffnung anhängige Unterhaltsfestsetzungsverfahren durch die Konkurseröffnung in Ansehung des Unterhaltes für den Zeitraum vor der Konkurseröffnung unterbrochen; gesetzliche Unterhaltsansprüche (Rückstände) für die Zeit vor Konkurseröffnung sind nämlich Konkursforderungen und nach Maßgabe der KO zu behandeln. Gesetzliche Unterhaltsansprüche für die Zeit nach der Konkurseröffnung sind hingegen keine Konkursforderungen; sie können während des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Dies gilt auch für das Begehren auf Unterhaltserhöhung (ÖA 1994, 30). Gleiches muß nach der genannten Entscheidung auch für Unterhaltsherabsetzungsanträge gelten, da sie, soweit sie den Zeitraum vor Konkurseröffnung betreffen, sich auf die Aktiv- und Passivbestandteile der Konkursmasse beziehen und somit auch in diesem Fall der Masseverwalter anstelle des Gemeinschuldners tritt (RIS-Justiz RS 0037149). Wegen der durch die Konkurseröffnung bewirkten Verfügungsbeschränkung des Gemeinschuldners hinsichtlich der Konkursmasse ist dieser nach ständiger Rechtsprechung einer prozeßunfähigen Partei gleichzuhalten (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 1); der Mangel der Verfügungsfähigkeit des Gemeinschuldners bewirkt nach ständiger Rechtsprechung Nichtigkeit einer Entscheidung im Sinn des § 477 Abs.1 Z 5 ZPO, es sei denn, die Prozeßführung wäre nachträglich ordnungsgemäß genehmigt worden (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 8 zu § 477 mwN).Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung (RIS- Justiz RS 0064095) werden im Zeitpunkt der Konkurseröffnung anhängige Unterhaltsfestsetzungsverfahren durch die Konkurseröffnung in Ansehung des Unterhaltes für den Zeitraum vor der Konkurseröffnung unterbrochen; gesetzliche Unterhaltsansprüche (Rückstände) für die Zeit vor Konkurseröffnung sind nämlich Konkursforderungen und nach Maßgabe der KO zu behandeln. Gesetzliche Unterhaltsansprüche für die Zeit nach der Konkurseröffnung sind hingegen keine Konkursforderungen; sie können während des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Dies gilt auch für das Begehren auf Unterhaltserhöhung (ÖA 1994, 30). Gleiches muß nach der genannten Entscheidung auch für Unterhaltsherabsetzungsanträge gelten, da sie, soweit sie den Zeitraum vor Konkurseröffnung betreffen, sich auf die Aktiv- und Passivbestandteile der Konkursmasse beziehen und somit auch in diesem Fall der Masseverwalter anstelle des Gemeinschuldners tritt (RIS-Justiz RS 0037149). Wegen der durch die Konkurseröffnung bewirkten Verfügungsbeschränkung des Gemeinschuldners hinsichtlich der Konkursmasse ist dieser nach ständiger Rechtsprechung einer prozeßunfähigen Partei gleichzuhalten (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 1 zu Paragraph eins,); der Mangel der Verfügungsfähigkeit des Gemeinschuldners bewirkt nach ständiger Rechtsprechung Nichtigkeit einer Entscheidung im Sinn des Paragraph 477, Absatz , Ziffer 5, ZPO, es sei denn, die Prozeßführung wäre nachträglich ordnungsgemäß genehmigt worden (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 8 zu Paragraph 477, mwN).

Im vorliegenden Fall hat der Vater zwar noch vor Konkurseröffnung (am 16.8.1996) eine Herabsetzung seiner Unterhaltsbeiträge beantragt, dies aber ohne nähere Präzisierung, auf welchen Betrag und ab wann.

Eine Verbesserung dieses nicht ausreichend bestimmten Herabsetzungsantrages (MGA ABGB 34 E.372 c f zu § 140) erfolgte bis zur Konkurseröffnung am 11.10.1996 nicht. Mit diesem Tag wurde gemäß § 7 Abs.1 KO das Verfahren, insoweit es eine Herabsetzung hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge bis zu diesem Tag betraf, unterbrochen.Eine Verbesserung dieses nicht ausreichend bestimmten Herabsetzungsantrages (MGA ABGB 34 E.372 c f zu Paragraph 140,) erfolgte bis zur Konkurseröffnung am 11.10.1996 nicht. Mit diesem Tag wurde gemäß Paragraph 7, Absatz , KO das Verfahren, insoweit es eine Herabsetzung hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge bis zu diesem Tag betraf, unterbrochen.

Die datums- und ziffernmäßige Konkretisierung des Herabsetzungsantrages (der in einen vollständigen Enthebungsantrag ausgedehnt wurde) erfolgte erst mit Schriftsatz des Rechtsfreundes des Vaters vom 31.12.1996. Zu diesem Zeitpunkt war der Gemeinschuldner hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1.1. bis 31.10.1996 aber nicht mehr verfügungsbefugt und nicht prozeßfähig. Eine Genehmigung dieses Antrages durch den damals allein für die Konkursmasse vertretungsbefugten Masseverwalter erfolgte nicht, die ihm vom Erstgericht aufgetragene Stellungnahme zum Herabsetzungsantrag ist nicht eingelangt.

Von einer Genehmigung dieses Herabsetzungsantrages durch den Masseverwalters kann daher nicht ausgegangen werden.

Auch ein Eintritt des Masseverwalters in das vom Rekurswerber persönlich (allenfalls) eingeleitete Herabsetzungsverfahren aufgrund seines nicht näher präzisierten Antrages im Sinn des § 7 Abs.3 KO ist nicht erfolgt; im Gegenteil. Der Masseverwalter hat die vom Unterhaltssachwalter für den mj. Stefan angemeldeten Unterhaltsrückstände von letztlich S 80.041,49 (ON 16 des Anmeldungsverzeichnisses) vollinhaltlich anerkannt, auch der - anwaltlich vertretene - Gemeinschuldner selbst hat diese nicht bestritten. Aus der Forderungsanmeldung (ON 20) ergibt sich, daß es sich bei diesem Betrag um die Unterhaltsrückstände per 31.12.1996 resultierend aus monatlichen Unterhaltsbeiträgen von S 3.600,-- gehandelt hat. Eine genauere Aufschlüsselung ist der Forderungsanmeldung nicht zu entnehmen, aus der Höhe des angemeldeten Betrages und der monatlichen Unterhaltsverpflichtung laut Titel (S 3.600,-- monatlich) kann aber jedenfalls geschlossen werden, daß die Unterhaltsbeiträge vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 (insgesamt S 43.200,--) darin jedenfalls enthalten waren.Auch ein Eintritt des Masseverwalters in das vom Rekurswerber persönlich (allenfalls) eingeleitete Herabsetzungsverfahren aufgrund seines nicht näher präzisierten Antrages im Sinn des Paragraph 7, Absatz , KO ist nicht erfolgt; im Gegenteil. Der Masseverwalter hat die vom Unterhaltssachwalter für den mj. Stefan angemeldeten Unterhaltsrückstände von letztlich S 80.041,49 (ON 16 des Anmeldungsverzeichnisses) vollinhaltlich anerkannt, auch der - anwaltlich vertretene - Gemeinschuldner selbst hat diese nicht bestritten. Aus der Forderungsanmeldung (ON 20) ergibt sich, daß es sich bei diesem Betrag um die Unterhaltsrückstände per 31.12.1996 resultierend aus monatlichen Unterhaltsbeiträgen von S 3.600,-- gehandelt hat. Eine genauere Aufschlüsselung ist der Forderungsanmeldung nicht zu entnehmen, aus der Höhe des angemeldeten Betrages und der monatlichen Unterhaltsverpflichtung laut Titel (S 3.600,-- monatlich) kann aber jedenfalls geschlossen werden, daß die Unterhaltsbeiträge vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 (insgesamt S 43.200,--) darin jedenfalls enthalten waren.

Hinsichtlich der Unterhaltsrückstände vom 1.1. bis 31.10.1996 hat damit der Masseverwalter, der diesbezüglich allein zu Prozeßerklärungen befugt war, die angemeldete Forderung im Konkursverfahren vollinhaltlich anerkannt und dem Herabsetzungsantrag des Vaters, insoweit dieser sich auf den genannten Zeitraum bezogen haben sollte, damit prozessual die Grundlage entzogen. Für diesen Zeitraum wäre ein Anspruch des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung nur in der von der KO vorgegebenen Art und Weise geltend zu machen gewesen. Die Forderung hätte insoweit vom Masseverwalter, allenfalls dem Gemeinschuldner selbst, bestritten werden müssen. Im Hinblick darauf, daß die Forderung bereits vollstreckbar war, wäre dem Masseverwalter im Sinn des § 110 KO vom Konkursgericht eine Klagefrist bzw. Frist zur Fortsetzung des bereits anhängigen Verfahrens über den Herabsetzungsantrag zu bestimmen gewesen. Im Rahmen des vom Masseverwalter einzuleitenden Prozesses wäre dann über die Berechtigung des Herabsetzungs- bzw. Enthebungsbegehrens für den Zeitraum vor Konkurseröffnung abzusprechen gewesen (MGA KO/AO/AnfO 7 E.39 zu § 110 KO).Hinsichtlich der Unterhaltsrückstände vom 1.1. bis 31.10.1996 hat damit der Masseverwalter, der diesbezüglich allein zu Prozeßerklärungen befugt war, die angemeldete Forderung im Konkursverfahren vollinhaltlich anerkannt und dem Herabsetzungsantrag des Vaters, insoweit dieser sich auf den genannten Zeitraum bezogen haben sollte, damit prozessual die Grundlage entzogen. Für diesen Zeitraum wäre ein Anspruch des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung nur in der von der KO vorgegebenen Art und Weise geltend zu machen gewesen. Die Forderung hätte insoweit vom Masseverwalter, allenfalls dem Gemeinschuldner selbst, bestritten werden müssen. Im Hinblick darauf, daß die Forderung bereits vollstreckbar war, wäre dem Masseverwalter im Sinn des Paragraph 110, KO vom Konkursgericht eine Klagefrist bzw. Frist zur Fortsetzung des bereits anhängigen Verfahrens über den Herabsetzungsantrag zu bestimmen gewesen. Im Rahmen des vom Masseverwalter einzuleitenden Prozesses wäre dann über die Berechtigung des Herabsetzungs- bzw. Enthebungsbegehrens für den Zeitraum vor Konkurseröffnung abzusprechen gewesen (MGA KO/AO/AnfO 7 E.39 zu Paragraph 110, KO).

Wenn auch nach nunmehr herrschender Lehre und Rechtsprechung (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 411 mwN) zu den Exekutionstiteln im Insolvenzverfahren (Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis - § 61 KO) die Meinung vertreten wird, daß dieselben nicht das Prozeßhindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache begründen, handelt es sich hier doch um einen Sonderfall.Wenn auch nach nunmehr herrschender Lehre und Rechtsprechung (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 5 zu Paragraph 411, mwN) zu den Exekutionstiteln im Insolvenzverfahren (Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis - Paragraph 61, KO) die Meinung vertreten wird, daß dieselben nicht das Prozeßhindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache begründen, handelt es sich hier doch um einen Sonderfall.

Durch die Feststellung der Forderung im Konkurs ist begrifflich das

genaue Gegenteil dessen erfolgt, was der Schuldner mit seinem

Herabsetzungsantrag angestrebt hat; in diesem Fall muß man der

Feststellung wohl die  -  ihr sonst nicht zuerkannte  -

Einmaligkeitswirkung im Sinn einer materiellen Rechtskraftwirkung

zuerkennen (Fasching, LB Rz 1508 ähnlich zum Verhältnis Auszug aus

dem Anmeldungsverzeichnis  - Feststellungsklage).

Das Erstgericht hat daher hinsichtlich des Zeitraumes bis Konkurseröffnung über Ansprüche entschieden, die durch das Anerkenntnis des Masseverwalters und die Nichtbestreitung des Gemeinschuldners bereits bindend festgestellt worden waren (§ 60 Abs 2 KO), einer neuerlichen Entscheidung steht daher das Prozeßhindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen, sodaß in diesem Umfang der erstgerichtliche Beschluß sowie das davon betroffene Verfahren als nichtig aufzuheben und der Herabsetzungsantrag zurückzuweisen waren.Das Erstgericht hat daher hinsichtlich des Zeitraumes bis Konkurseröffnung über Ansprüche entschieden, die durch das Anerkenntnis des Masseverwalters und die Nichtbestreitung des Gemeinschuldners bereits bindend festgestellt worden waren (Paragraph 60, Absatz 2, KO), einer neuerlichen Entscheidung steht daher das Prozeßhindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen, sodaß in diesem Umfang der erstgerichtliche Beschluß sowie das davon betroffene Verfahren als nichtig aufzuheben und der Herabsetzungsantrag zurückzuweisen waren.

Im übrigen kommt dem Rekurs teilweise Berechtigung zu.

Zu Recht wendet der Rekurswerber sich gegen die Meinung des Erstgerichtes, er sei (auf welches Einkommen ?) anzuspannen.

Die Anwendung der sogenannten "Anspannungstheorie" kommt nämlich grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige es unterläßt, einem seiner Ausbildung sowie seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachzugehen oder er sich mit einem niedrigeren Einkommen, als ihm nach den gegebenen Möglichkeiten erreichbar wäre, begnügt und dadurch der Unterhalt des Kindes nachteilig beeinträchtigt wird (MGA ABGB 34 E.203 zu § 140).Die Anwendung der sogenannten "Anspannungstheorie" kommt nämlich grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige es unterläßt, einem seiner Ausbildung sowie seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachzugehen oder er sich mit einem niedrigeren Einkommen, als ihm nach den gegebenen Möglichkeiten erreichbar wäre, begnügt und dadurch der Unterhalt des Kindes nachteilig beeinträchtigt wird (MGA ABGB 34 E.203 zu Paragraph 140,).

Dies kann im Hinblick auf die festgestellte Entwicklung der Berufslaufbahn des Vaters seit der Vorentscheidung vom 15.3.1995 aber nun nicht mehr gesagt werden. Dort wurde ja noch davon ausgegangen, daß der Vater bei entsprechenden Bemühungen zumindest noch ein Einkommen wie er als Geschäftsführer der Fa. I***** bezog (S 30.000,-- brutto bzw. S 21.000,-- netto) nach wie vor beziehen könnte.

Mittlerweile hat der Vater seine an sich recht gut dotierte unselbständige Tätigkeit bei der Fa. U********** allerdings unverschuldet verloren, er hat sich sofort um eine selbständige Tätigkeit auf werkvertraglicher Basis bei der Fa. 3 P V***** bemüht und diese auch für sechs Monate ausgeübt, der Werkvertrag wurde aufgrund der Forderungspfändungen seiner Gläubiger dann wieder ohne sein Verschulden beendet. Darüber hinaus bot nach den Feststellungen des Erstgerichtes diese selbständige Tätigkeit tatsächlich keine Existenzgrundlage.

Danach war der Vater zwei Monate arbeitslos, hat aber mittlerweile

seit 1.10.1996 eine unselbständige Tätigkeit bei der Fa. 3 P V*****,

also in seiner Branche, bekommen, obwohl er  -  wie er selbst

behauptet, das Erstgericht allerdings nicht festgestellt hat  -  beim

Arbeitsmarktservice bereits als unvermittelbar galt.

Dort erzielte er nach den  -  bestrittenen  - Feststellungen des

Erstgerichtes in der Zeit vom 1.10.1996 bis 31.8.1997 immerhin ein Durchschnittsnettoeinkommen von S 17.466,--.

Eine selbständige Tätigkeit als Handelsvertreter ist dem Rekurswerber nicht möglich, weil der NÖ Landeshauptmann sein Ansuchen um Nachsicht vom Gewerbeausschließungsgrund abschlägig beschieden hat.

Ihm bleibt daher im Ergebnis keine andere Möglichkeit als die unselbständige Tätigkeit, wobei es gerichtsbekannt ist, daß gerade durchaus hoch qualifizierte, bislang selbständig bzw. in führender Position berufstätige, Personen im Alter des Rekurswerbers (nach dem Akteninhalt ist er am 1.11.1949 geboren) es am Arbeitsmarkt äußerst schwer haben, eine ihren Fähigkeiten angemessene und entsprechend honorierte unselbständige Tätigkeit zu finden.

Angesichts all dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, der Vater würde sich schuldhaft (2 Ob 250/97x; RZ 1993/101) mit einer Berufstätigkeit begnügen, die nicht seinen Fähigkeiten entsprechend honoriert wird.

Als Unterhaltsbemessungsgrundlage ist daher das tatsächlich bezogene Einkommen im relevanten Zeitraum (ab 1.11.1996) heranzuziehen; die Konkurseröffnung hat auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung nach ständiger Rechtsprechung keinen Einfluß. Ob dem Unterhaltsberechtigten dann die Einbringlichmachung der zugesprochenen Unterhaltsbeiträge gelingt, hat außer Betracht zu bleiben (RIS-Justiz RS 0037149).

Der Aufnahme der vom Rekurswerber in seiner Mängelrüge vermißten Beweise bzw. Tatsachenfeststellungen zur Frage der Anspannung bedurfte es somit nicht, weil bereits aus den Feststellungen des Erstgerichtes ausreichend ableitbar ist, daß eine Anspannung des Vaters nicht (mehr) vorzunehmen ist.

Da der Rekurswerber die vom Erstgericht ermittelte Unterhaltsbemessungsgrundlage als unrichtig bestritten hat, hat das Rekursgericht ergänzende Erhebungen durch Einholung von Lohnauskünften der Eltern gepflogen und stellt aufgrund derer fest wie folgt:

Der Rekurswerber bezog in der Zeit vom 1.1.1997 bis 31.12.1997 insgesamt Einkünfte von S 258.791,11, dazu sind noch Einbehalte aufgrund von Exekutionen von insgesamt S 1.456,-- zu rechnen, in diesen Beträgen sind weiters enthalten Tagesgebühren von insgesamt S 62.750,-- und Nächtigungsgelder von S 8.800,--.

Der Vater verfügt über ein Leasingfahrzeug der Marke Mazda 626, das er für seine berufliche Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter unbedingt benötigt. Die monatliche Leasingrate für dieses Fahrzeug beläuft sich seit 1.3.1997 auf S 3.834,--, davor hatte der Vater monatlich S 5.920,-- für ein gleichartiges Fahrzeug zu entrichten.

In den Monaten vom 1.10. bis 31.12.1996 erzielte der Vater bei der Fa. 3 P ein Einkommen von insgesamt S 57.337,-- (einschließlich eines Einbehalts für eine Exekution), worin insgesamt S 9.100,-- an Tagesgeldern enthalten waren.

Die Mutter Anna M***** verfügte als Kindergartenleiterin im Jahr 1996 über ein Gesamtnettoeinkommen von (die Abzüge für Gewerkschaftsbeiträge dazugerechnet) S 310.796,10, das sind also S 25.900,-- monatlich, im Jahr 1997 von S 303.733,60, das sind S 25.311,-- monatlich.

Diese Feststellungen gründen sich auf die eingeholten Lohnauskünfte, wobei diejenige der Fa. 3 P ***** zunächst unvollständig bzw. undeutlich war, was aber letztlich durch eine entsprechende Ergänzung seitens dieser Firma (ON 114) richtiggestellt wurde.

Die Unterhaltsbemessungsgrundlage ermittelt sich rechtlich daher wie folgt:

Mangels Behauptung eines höheren konkreten Aufwandes sind sowohl die

Tages-, als auch die Nächtigungsgelder  -  insoweit entgegen der

Meinung des Rekurswerbers  -  je zur Hälfte in die

Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (MGA ABGB 34 E.119 f zu § 140).Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (MGA ABGB 34 E.119 f zu Paragraph 140,).

Daraus ergibt sich ein Durchschnittsnettoeinkommen für den Zeitraum vom 1.10.1996 bis 31.12.1997 von S 18.484,--.

Davon abzuziehen sind bis 1.3.1997 (dem Abschluß des günstigeren Leasingvertrages) monatliche Leasingraten von S 5.920,--, ab diesem Zeitpunkt von S 3.834,--, für den zur Berufsausübung unbedingt nötigen PKW (MGA ABGB 34 E.146 zu § 140).Davon abzuziehen sind bis 1.3.1997 (dem Abschluß des günstigeren Leasingvertrages) monatliche Leasingraten von S 5.920,--, ab diesem Zeitpunkt von S 3.834,--, für den zur Berufsausübung unbedingt nötigen PKW (MGA ABGB 34 E.146 zu Paragraph 140,).

Die so ermittelte Unterhaltsbemessungsgrundlage beläuft sich somit bis Ende Februar 1997 auf S 12.564,--, ab diesem Zeitpunkt auf S 14.650,-- monatlich.

Nach der in herrschender Rechtsprechung einhellig vertretenen Prozentsatzmethode ist die Bemessungsgrundlage für den Unterhalt eines 18-jährigen grundsätzlich mit 22 % belastbar, wobei die weitere Sorgepflicht für die über 10-jährige mj. Claudia mit einem weiteren Prozentabzug von 2 % angemessen zu veranschlagen ist.

Entgegen der Meinung des Erstgerichtes muß auch die Unterhaltspflicht für die teilweise berufstätige geschiedene Ehegattin Regine M***** bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners berücksichtigt werden, weil diese Unterhaltsverpflichtung ja aufrecht besteht und der Unterhaltsschuldner hinsichtlich des laufenden Unterhaltes, sollte er nicht freiwillig bezahlen, mit Exekutionen rechnen muß. Ein weiterer Abzug von 2 % erscheint hiefür angemessen.

Eine Belastung der Unterhaltsbemessungsgrundlage mit 18 % ergibt einen angemessenen Unterhaltsbeitrag für den mj. Stefan von S 2.300,-- für den Zeitraum vom 1.11.1996 bis 28.2.1997 bzw. S 2.600,-- ab 1.3.1997.

Insoweit war dem Herabsetzungsantrag daher stattzugeben.

Die Mutter lebt zwar derzeit in sicher besseren Lebensverhältnissen als der Rekurswerber, der Unterschied ist aber doch nicht so gravierend, daß er zu einer völligen Entlastung des Rekurswerbers von seiner Geldunterhaltspflicht führen könnte. Außerdem sei darauf hingewiesen, daß der Regelbedarf für 18-jährige derzeit bereits S 4.370,-- monatlich beträgt, die Geldunterhaltsbeiträge des Vaters daher ohnedies bei weitem nicht ausreichen, um nur die durchschnittlichen Bedürfnisse des Minderjährigen zu decken; die Mutter ist daher ohnedies gezwungen, hinsichtlich der Differenz entsprechend einzuspringen.

Von Selbsterhaltungsfähigkeit des Minderjährigen wegen selbst verschuldeten Scheiterns seiner Berufsausbildung kann derzeit auch noch nicht gesprochen werden. Eine geringe Überschreitung der durchschnittlichen Ausbildungszeit bleibt solange unbeachtlich, als die ernste Verfolgung des Ausbildungszieles erkennbar bleibt. Der Umstand des - behaupteten, vom Erstgericht allerdings nicht

festgestellten - Wiederholens einer Klasse stellt für sich allein

noch kein ausreichendes Indiz dafür dar, daß die Fähigkeiten zum Abschluß der gewählten Schule nicht gegeben sind (MGA ABGB 34 E.318 a zu § 140).noch kein ausreichendes Indiz dafür dar, daß die Fähigkeiten zum Abschluß der gewählten Schule nicht gegeben sind (MGA ABGB 34 E.318 a zu Paragraph 140,).

Dem Enthebungsantrag des Vaters war daher nur im Sinn der verfügten Herabsetzung seiner Unterhaltsbeiträge teilweise stattzugeben, im übrigen war er abzuweisen.

Da ein vergleichbarer Fall  -  soweit für das Rekursgericht

überblickbar  -  vom OGH bisher noch nicht beantwortet wurde, und die

Frage, inwieweit ein Herabsetzungsantrag des Unterhaltspflichtigen für die Vergangenheit ausschließlich im Rahmen des Konkursverfahrens oder darüber hinaus auch im Verfahren außer Streitsachen verfolgt werden kann und welche Auswirkungen ein vom Masseverwalter im Konkurs abgegebenes Anerkenntnis auf diesen Herabsetzungsantrag hat, aber von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 14 Abs.1 AußStrG im Hinblick auf die zunehmende Anzahl von Schuldenregulierungsverfahren ist, war der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.Frage, inwieweit ein Herabsetzungsantrag des Unterhaltspflichtigen für die Vergangenheit ausschließlich im Rahmen des Konkursverfahrens oder darüber hinaus auch im Verfahren außer Streitsachen verfolgt werden kann und welche Auswirkungen ein vom Masseverwalter im Konkurs abgegebenes Anerkenntnis auf diesen Herabsetzungsantrag hat, aber von erheblicher Bedeutung im Sinn des Paragraph 14, Absatz , AußStrG im Hinblick auf die zunehmende Anzahl von Schuldenregulierungsverfahren ist, war der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.

Landesgericht St. Pölten