TE OGH 1998/4/14 10ObS107/98b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Wilhelm Koutny und Dr.Heinz Paul (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Günter C*****, Rauchfangkehrermeister, ***** vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84 bis 86, vertreten durch Dr.Paul Bachmann und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Erwerbsunfähigkeitspension infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.November 1997, GZ 10 Rs 319/97y-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 20.Juni 1997, GZ 7 Cgs 280/95z-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Begründung:

Mit Bescheid vom 6.9.1995 lehnte die beklagte Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft den Antrag des Klägers auf Zuerkennung einer Erwerbsunfähigkeitspension vom 7.3.1995 ab und führte dazu aus, daß die Erwerbsfähigkeit des Klägers noch nicht soweit gemindert sei, daß er nicht mehr im Stande wäre, weiterhin einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Das Erstgericht gab dem dagegen erhobenen, auf Gewährung der Erwerbsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß ab dem 1.4.1995 gerichteten Klagebegehren statt. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der am 11.4.1943 geborene Kläger ist Rauchfangkehrermeister und war vom Februar 1967 bis heute selbständig erwerbstätig. In seinem Betrieb sind ein Geselle und ein Gehilfe ganztägig beschäftigt. Sein Sohn, der ebenfalls Rauchfangkehrermeister ist, ist halbtägig im Betrieb beschäftigt. Der Kläger ist seinem Betrieb für die feuerpolizeiliche Beschau, für Überprüfungen nach dem Luftreinhaltegesetz und für Befundungen von Wohnungen und Betrieben zuständig. Diese Arbeiten sind nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen Rauchfangkehrermeistern vorbehalten. Sie wurden vom Kläger in den letzten fünf Jahren vor der Antragstellung regelmäßig verrichtet. Bei den Befundungen und Beschauen ist es immer wieder notwendig, mit Hilfe einer Leiter auf ein Dach hinaufzusteigen oder in einem Dachboden mit einer Leiter in größere Höhen zu steigen. Um das Innere eines Rauchfanges betrachten zu können, führt der Kläger bei seiner Arbeit eine Videokamera von 15 kg Gewicht mit sich. Außerdem hat er einen Laptop samt Drucker oder eine Schreibmaschine mit, um Niederschriften anfertigen zu können. Eine Begleitperson zum Führen von Protokollen oder Tragen der Geräte ist ihm wirtschaftlich nicht zumutbar. Bei den Überprüfungsarbeiten ist es immer wieder notwendig knieend oder am Boden liegend zu arbeiten, weil die Prüfungsöffnungen häufig an sehr ungünstigen Stellen angebracht sind. Der Sohn des Klägers könnte zwar alle diese einem Meister vorbehaltenen Arbeiten ebenfalls durchführen, allerdings sollten sie "besser" vom Betriebsinhaber erledigt werden.

Der Kläger leidet am rechten Ohr an einer kombinierten Schwerhörigkeit, am linken Ohr an einer Lärmschwerhörigkeit. Am rechten Gleichgewichtsorgan besteht eine Untererregbarkeit gegenüber dem linken. Dadurch gelangen voneinander abweichende Informationen an das Gehirn, wodurch es zu plötzlich auftretendem Schwindel kommen kann. Eine Anpassung oder eine Gewöhnung an diesen Zustand tritt nicht ein. Trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung kann der Kläger leichte, mittelschwere und schwere Arbeiten verrichten, letztere allerdings nur mehr fallweise bis zu viermal in der Stunde. Ausgeschlossen sind Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, Akkord- und Fließbandarbeiten, Arbeiten unter vermehrten Bücken und solche Arbeiten, die mit vermehrten Kopf- und Körperdrehungen einhergehen.

Aus rechtlicher Sicht folgerte das Erstgericht, daß der (am Stichtag 51 Jahre alte) Kläger die Voraussetzungen für eine Erwerbsunfähigkeitspension nach § 133 Abs 2 GSVG erfülle, weil er den mit der selbständigen Tätigkeit als Rauchfangkehrer verbundenen Belastungen nicht mehr gerecht werden könne und eine andere selbständige Erwerbstätigkeit, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erfordere, nicht vorhanden sei.Aus rechtlicher Sicht folgerte das Erstgericht, daß der (am Stichtag 51 Jahre alte) Kläger die Voraussetzungen für eine Erwerbsunfähigkeitspension nach Paragraph 133, Absatz 2, GSVG erfülle, weil er den mit der selbständigen Tätigkeit als Rauchfangkehrer verbundenen Belastungen nicht mehr gerecht werden könne und eine andere selbständige Erwerbstätigkeit, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erfordere, nicht vorhanden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und führte zu der Frage, ob sich der Kläger durch eine Umorganisation und Maßnahmen im Rahmen seines konkreten Betriebes von der kalkülsüberschreitenden Tätigkeit entlasten könnte, aus: Bei einem Betrieb mit weniger als fünf Mitarbeitern könne nur unter ganz besonderen Umständen davon ausgegangen werden, daß es auf Grund besonderer Umstrukturierungsmaßnahmen möglich wäre, den Betriebsinhaber von der Notwendigkeit der persönlichen Mitarbeit zu entbinden. Derartige Umstände seien weder im Verfahren hervorgekommen, noch habe die beklagte Partei solche ins Treffen geführt. Auch aus dem Betriebsgegenstand des Rauchfangkehrerbetriebes seien solche Umstände nicht ableitbar. Das Erstgericht sei daher zu Recht davon ausgegangen, daß die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung eines Betriebes notwendig gewesen sei. Der Kläger sei auf Grund seines Unvermögens, Leitern und Gerüste zu besteigen, nicht mehr in der Lage, die mit seinem Beruf verbundenen Beanspruchungen zu bewältigen. Daß der Kläger auch andere selbständige Erwerbstätigkeiten ausüben könnte, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit des Rauchfangkehrers erfordere, habe auch die beklagte Partei nicht behauptet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist im Sinne ihres Aufhebungsantrages berechtigt.

Als erwerbsunfähig nach § 133 Abs 2 GSVG gilt auch der Versicherte, der das 50.Lebensjahr vollendet hat und dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die er zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Das Verweisungsfeld nach dieser Gesetzesstelle wird durch die selbständigen Erwerbstätigkeiten gebildet, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern, wie die vom Versicherten zuletzt ausgeübten; es muß daher keineswegs der bisher ausgeübten Tätigkeit in allen Punkten entsprechen, weshalb - wie im Fall des § 255 Abs 1 ASVG - auch die Verweisung auf eine selbständige Erwerbstätigkeit, die nur Teilbereiche der bisher ausgeübten umfaßt, zulässig ist, wenn nur für diesen Teilbereich die Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die der Versicherte bisher benötigte. Das Gesetz stellt nicht auf die konkret ausgeübten selbständigen Tätigkeiten und die bisherige Betriebsstruktur ab (dies sind Umstände, die im Falle der vorzeitigen Alterspension nach § 131c GSVG von Bedeutung wären), sondern nur auf die Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die durch 60 Monate ausgeübte selbständige Tätigkeit erforderlich waren (SSV-NF 9/22). Der Oberste Gerichtshof hat dazu ausgesprochen, daß sich in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätige von unselbständig beschäftigten Personen dadurch wesentlich unterscheiden, daß sie ihr Unternehmen selbständig und eigenverantwortlich leiten, dessen Aufgaben planen und durchführen und deshalb auch ihren Betrieb selbständig organisieren können. Deshalb könne ein in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätiger, selbst wenn er das 55.Lebensjahr vollendet habe und seine persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig gewesen sei, erst dann als erwerbsunfähig gelten, wenn er außer Stande sei, jener selbständigen Erwerbstätigkeit auch unter Berücksich- tigung insbesondere wirtschaftlich zumutbarer Organisationsmaßnahmen nachzugehen (10 ObS 380/97y unter Hinweis auf SSV-NF 3/71; 2/116 und 5/114). Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war. Unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates die ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig ist, um wirtschaftlich gesehen, dem vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrechtzuhalten (SSV-NF 4/159 mwN). Da das Gesetz von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung und nicht etwa von der tatsächlichen Erbringung derselben spricht, muß rückschauend geprüft werden, ob diese objektiv im Hinblick auf den betreffenden Betrieb auch erforderlich war. Es ist daher nicht von den Ergebnissen bei schlechter Betriebsführung, sondern von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen. Dabei ist auch die Notwendigkeit und Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes zu prüfen (SSV-NF 5/114; 8/114; 9/22; 10/87 ua). Die bloße Zahl der Mitarbeiter sagt nichts darüber aus, ob der Arbeitsbereich des Klägers, soweit er kalkülsüberschreitend ist, delegiert werden konnte, das heißt, ob es Mitarbeiter im Betrieb gab, die diese Arbeiten für den Kläger übernehmen konnten. Mangels entsprechender Feststellungen ist nicht zu beurteilen, ob der Betrieb des Klägers so organisiert werden hätte können, daß er allfällige ihm gesundheitlich nicht mehr zumutbare Tätigkeiten auf Mitarbeiter delegiere (vgl SSV-NF 8/114). Wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt, soll eine derartige Umorganisation des Betriebes nur dazu dienen, den Betriebsinhaber von kalkülsüberschreitender ausführender Mitarbeit zu entbinden, was noch lange nicht heißen muß, ihn von jeglicher persönlicher Mitarbeit zu entbinden. Im vorliegenden Fall sind Umstände hervorgekommen, die in diese Richtung gedeutet werden können: Wenn nämlich im Betrieb bereits eine Person tätig ist, die von der Qualifikation her in jeder Hinsicht die vom Betriebsinhaber bisher persönlich ausgeübte, jedoch kalkülsüberschreitende Arbeit übernehmen kann, so ist dies jedenfalls als ein Umstand anzusehen, der Anlaß zu Überlegungen in Richtung einer möglichen Umorganisation gibt. Der im Betrieb des Klägers tätige Sohn besitzt nach den Feststellungen die Qualifikation eines Rauchfangkehrermeisters und könnte möglicherweise die für den Kläger kalkülsüberschreitenden, im Zusammenhang mit feuerpolizeilichen Tätigkeiten (Beschauen und Überprüfungen) stehenden Arbeiten, die einem Meister vorbehalten sind, ebenfalls durchführen. Die in diesem Zusammenhang getroffene Feststellung, daß diese Tätigkeiten "besser vom Betriebsinhaber erledigt werden sollten", muß für die rechtliche Beurteilung irrelevant bleiben. Entscheidend ist vielmehr, welche Tätigkeiten eines selbständigen Rauchfangkehrermeisters der Kläger noch selbst durchführen kann, ob er die kalkülsüberschreitenden Arbeiten im Rahmen seines Betriebes auf wirtschaftlich zumutbare Weise delegieren und in diesem Sinn seinen Betrieb umorganisieren kann. Der Senat hat auch wiederholt darauf hingewiesen, daß allfällige Einkommenseinbußen in nicht besonders schwerwiegendem Ausmaß im Zusammenhang mit Maßnahmen der Umorganisation in Kauf genommen werden müssen (vgl etwa SSV-NF 10/122). Die Revisionswerberin verweist zutreffend darauf, daß der Kläger nach dem medizinischen Leistungskalkül ganz allgemein eine recht gute körperliche Leistungsfähigkeit aufweist und es daher nicht von der Hand zu weisen ist, daß er noch in nicht unbeträchtlichem Umfang im Betrieb auch manuell mitarbeiten kann.Als erwerbsunfähig nach Paragraph 133, Absatz 2, GSVG gilt auch der Versicherte, der das 50.Lebensjahr vollendet hat und dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die er zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Das Verweisungsfeld nach dieser Gesetzesstelle wird durch die selbständigen Erwerbstätigkeiten gebildet, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern, wie die vom Versicherten zuletzt ausgeübten; es muß daher keineswegs der bisher ausgeübten Tätigkeit in allen Punkten entsprechen, weshalb - wie im Fall des Paragraph 255, Absatz eins, ASVG - auch die Verweisung auf eine selbständige Erwerbstätigkeit, die nur Teilbereiche der bisher ausgeübten umfaßt, zulässig ist, wenn nur für diesen Teilbereich die Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die der Versicherte bisher benötigte. Das Gesetz stellt nicht auf die konkret ausgeübten selbständigen Tätigkeiten und die bisherige Betriebsstruktur ab (dies sind Umstände, die im Falle der vorzeitigen Alterspension nach Paragraph 131 c, GSVG von Bedeutung wären), sondern nur auf die Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die durch 60 Monate ausgeübte selbständige Tätigkeit erforderlich waren (SSV-NF 9/22). Der Oberste Gerichtshof hat dazu ausgesprochen, daß sich in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätige von unselbständig beschäftigten Personen dadurch wesentlich unterscheiden, daß sie ihr Unternehmen selbständig und eigenverantwortlich leiten, dessen Aufgaben planen und durchführen und deshalb auch ihren Betrieb selbständig organisieren können. Deshalb könne ein in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätiger, selbst wenn er das 55.Lebensjahr vollendet habe und seine persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig gewesen sei, erst dann als erwerbsunfähig gelten, wenn er außer Stande sei, jener selbständigen Erwerbstätigkeit auch unter Berücksich- tigung insbesondere wirtschaftlich zumutbarer Organisationsmaßnahmen nachzugehen (10 ObS 380/97y unter Hinweis auf SSV-NF 3/71; 2/116 und 5/114). Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war. Unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates die ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig ist, um wirtschaftlich gesehen, dem vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrechtzuhalten (SSV-NF 4/159 mwN). Da das Gesetz von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung und nicht etwa von der tatsächlichen Erbringung derselben spricht, muß rückschauend geprüft werden, ob diese objektiv im Hinblick auf den betreffenden Betrieb auch erforderlich war. Es ist daher nicht von den Ergebnissen bei schlechter Betriebsführung, sondern von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen. Dabei ist auch die Notwendigkeit und Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes zu prüfen (SSV-NF 5/114; 8/114; 9/22; 10/87 ua). Die bloße Zahl der Mitarbeiter sagt nichts darüber aus, ob der Arbeitsbereich des Klägers, soweit er kalkülsüberschreitend ist, delegiert werden konnte, das heißt, ob es Mitarbeiter im Betrieb gab, die diese Arbeiten für den Kläger übernehmen konnten. Mangels entsprechender Feststellungen ist nicht zu beurteilen, ob der Betrieb des Klägers so organisiert werden hätte können, daß er allfällige ihm gesundheitlich nicht mehr zumutbare Tätigkeiten auf Mitarbeiter delegiere vergleiche SSV-NF 8/114). Wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt, soll eine derartige Umorganisation des Betriebes nur dazu dienen, den Betriebsinhaber von kalkülsüberschreitender ausführender Mitarbeit zu entbinden, was noch lange nicht heißen muß, ihn von jeglicher persönlicher Mitarbeit zu entbinden. Im vorliegenden Fall sind Umstände hervorgekommen, die in diese Richtung gedeutet werden können: Wenn nämlich im Betrieb bereits eine Person tätig ist, die von der Qualifikation her in jeder Hinsicht die vom Betriebsinhaber bisher persönlich ausgeübte, jedoch kalkülsüberschreitende Arbeit übernehmen kann, so ist dies jedenfalls als ein Umstand anzusehen, der Anlaß zu Überlegungen in Richtung einer möglichen Umorganisation gibt. Der im Betrieb des Klägers tätige Sohn besitzt nach den Feststellungen die Qualifikation eines Rauchfangkehrermeisters und könnte möglicherweise die für den Kläger kalkülsüberschreitenden, im Zusammenhang mit feuerpolizeilichen Tätigkeiten (Beschauen und Überprüfungen) stehenden Arbeiten, die einem Meister vorbehalten sind, ebenfalls durchführen. Die in diesem Zusammenhang getroffene Feststellung, daß diese Tätigkeiten "besser vom Betriebsinhaber erledigt werden sollten", muß für die rechtliche Beurteilung irrelevant bleiben. Entscheidend ist vielmehr, welche Tätigkeiten eines selbständigen Rauchfangkehrermeisters der Kläger noch selbst durchführen kann, ob er die kalkülsüberschreitenden Arbeiten im Rahmen seines Betriebes auf wirtschaftlich zumutbare Weise delegieren und in diesem Sinn seinen Betrieb umorganisieren kann. Der Senat hat auch wiederholt darauf hingewiesen, daß allfällige Einkommenseinbußen in nicht besonders schwerwiegendem Ausmaß im Zusammenhang mit Maßnahmen der Umorganisation in Kauf genommen werden müssen vergleiche etwa SSV-NF 10/122). Die Revisionswerberin verweist zutreffend darauf, daß der Kläger nach dem medizinischen Leistungskalkül ganz allgemein eine recht gute körperliche Leistungsfähigkeit aufweist und es daher nicht von der Hand zu weisen ist, daß er noch in nicht unbeträchtlichem Umfang im Betrieb auch manuell mitarbeiten kann.

Zur Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 133 Abs 2 GSVG bedarf es daher ergänzender Feststellungen. Bestünde nämlich die Möglichkeit, durch organisatorische Maßnahmen den Betrieb so zu gestalten, daß der Kläger von der persönlichen Mitarbeit in dem kalkülsüberschreitenden Bereich befreit werden kann, wäre dem Klagebegehren jedenfalls der Boden entzogen.Zur Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit im Sinn des Paragraph 133, Absatz 2, GSVG bedarf es daher ergänzender Feststellungen. Bestünde nämlich die Möglichkeit, durch organisatorische Maßnahmen den Betrieb so zu gestalten, daß der Kläger von der persönlichen Mitarbeit in dem kalkülsüberschreitenden Bereich befreit werden kann, wäre dem Klagebegehren jedenfalls der Boden entzogen.

Soweit die Revisionswerberin noch rügt, es fehlten Feststellungen dazu, seit wann die Störung des Gleichgewichtsorganes beim Kläger gegeben sei, weil es durchaus möglich wäre, daß diese von Kindheit an bestanden hätte und somit in das Versicherungsverhältnis eingebracht worden sei, macht sie keinen rechtlichen Gesichtspunkt geltend, sondern bekämpft in unzulässiger Weise die Feststellungen der Tatsacheninstanzen, wonach der medizinische Zustand seit Antragstellung besteht. Im übrigen ist den Beweisergebnissen zu entnehmen, daß die Hörstörung des Klägers erst etwa 1990 oder 1991 eingetreten ist, also keineswegs schon bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Februar 1967 bestanden haben kann.

Da es zur Beseitigung der aufgezeigten Feststellungsmängel einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Sozialrechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.