TE OGH 2004/6/24 6Ob178/03z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Kalivoda und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Karin S*****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Antragsgegner DI Reinhard S*****, vertreten durch Dr. Werner Thurner und Dr. Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20. Jänner 2003, GZ 2 R 4/03b-106, womit über Rekurs der Antragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 18. November 2002, GZ 32 F 43/97k-103, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"1. Die im Eigentum der Antragstellerin Karin S*****, geboren am *****, stehende Liegenschaftshälfte der EZ *****, Grundbuch *****, wird dem Antragsgegner Dipl.-Ing. Reinhard S*****, geboren am *****, in das Eigentum übertragen, so dass dieser Alleineigentümer der genannten Liegenschaft ist.

2. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin einen Ausgleichsbetrag von 135.000 EUR binnen 14 Tagen zu zahlen.

3. Das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Ausgleichsbetrags von 83.018,50 EUR wird abgewiesen."

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 3.600 EUR (davon 600 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die im Mai 1969 geschlossene Ehe der Streitteile, der vier Kinder entstammen, wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 3. 9. 1997 aus gleichteiligem Verschulden rechtskräftig geschieden.

Wesentlicher Bestandteil des ehelichen Vermögens ist die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch W***** (künftig: Liegenschaft), auf der das bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft am 11. 3. 1996 als Ehewohnung dienende Einfamilienhaus steht.

Die Großeltern der Antragstellerin hatten diese Liegenschaft mit Schenkungsvertrag vom 14. 5./6. 8. 1979 in das Alleineigentum der Antragstellerin übertragen. In unmittelbarem Anschluss an diesen Schenkungsvertrag schenkte die Antragstellerin ihrem Ehemann einen Hälfteanteil an der Liegenschaft. Diese beiden Schenkungsverträge bilden eine Einheit. Es war von den Großeltern der Antragstellerin beabsichtigt, beide Ehegatten mit je einer Hälfte der Liegenschaft zu bedenken. Der Grund für die Errichtung von zwei Schenkungsverträgen lag einzig und allein in schenkungssteuerrechtlichen Überlegungen. Im Zusammenhang mit der Errichtung der beiden Schenkungsverträge erklärte sich der Antragsgegner bereit, dem Bruder seiner Ehefrau Leistungen in natura und in Geld zu erbringen. So erbrachte er diesem Planungsleistungen für den Hausbau und eine Zahlung von 250.000 S. 1979 begannen die Eheleute mit der Errichtung des Einfamilienhauses auf der geschenkten Liegenschaft. Der Hausbau wurde durch Eigenkapital, Einnahmen aus dem Architekturbüro des Antragsgegners und zwei Bauspardarlehen im Gesamtbetrag von 515.000 S finanziert. Die Bauspardarlehen sind mittlerweile getilgt. Der Antragsgegner konnte zusätzlich rund 100.000 S an Eigenkapital durch seinen Ausstieg aus einem Reihenhausprojekt für den Hausbau aufbringen. Der Vater der Antragstellerin stellte 30.000 S für den Ankauf von Kellerziegeln zur Verfügung. Der Antragsgegner übernahm sowohl die Planung als auch die Bauaufsicht für die Errichtung des Hauses, sodass der Hausbau sowohl finanziell als auch technisch und organisatorisch überwiegend von ihm getragen wurde. Die Antragstellerin und der älteste, 1969 geborene Sohn halfen am Bau mit. Am 1. 11. 1984 wurde das Haus bezogen.

Seit 1986 benützte der Antragsgegner einen 34,8 m² großen Kellerraum des Hauses als Büroraum für sein Architekturbüro. Obgleich zeitweise eine Eisenbahn des jüngsten Sohnes in diesem Raum aufgestellt war, diente dieser dem Antragsgegner regelmäßig als Arbeitsraum für seine Architektentätigkeit. Der Antragsgegner hatte auch außerhalb der Liegenschaft Büroräume für sein Architekturbüro angemietet. Am 1. 7. 1996 verlegte er sein Büro zur Gänze in das eheliche Haus. Seit diesem Zeitpunkt benützt er neben dem Kellerraum auch das ehemalige Wohnzimmer mit einer Fläche von 26,84 m2 allein für berufliche Zwecke. Die Diele mit einer Fläche von 32 m2 wird auch für Bürozwecke mitbenützt. Der Verkehrswert der Liegenschaft mit Haus beträgt unter Berücksichtigung der betrieblichen Nutzung durch den Antragsgegner für sein Architekturbüro 3,550.000 S. Das während der aufrechten Lebensgemeinschaft angeschaffte Inventar des Hauses hat einen Zeitwert von 15.000 S.

Der Antragsgegner erzielte folgende wirtschaftliche

Jahresreineinkommen: 1986: 780.249 S, 1987: 607.941 S, 1988: 691.303

S, 1989: 1,076.292 S, 1990: 677.480 S, 1991: 1,092.270 S. Während dieser Zeit leistete der Antragsgegner für die Familie monatlich durchschnittlich ca 45.000 S bis 50.000 S Unterhalt, teils in natura (der Antragsgegner trug sämtliche Kosten des Hauses), teils in Geld. Die Antragstellerin hatte zu den Hauskosten nichts beizutragen und erhielt von ihrem Ehemann monatlich rund 7.500 S für ihre Tätigkeit als Buchhalterin in seinem Architekturbüro und 8.000 S zur Verwendung für die Familie. Sie bezog die Familienbeihilfe für alle Kinder, die von ihrem Vater regelmäßig Taschengeld bekamen. In den Jahren 1986 bis 1991 entnahm die Antragstellerin ohne Wissen und Zustimmung ihres Ehemanns von den Betriebskonten seines Architekturbüros insgesamt 1,892.971 S. Sie verwendete die entnommenen Beträge nicht für die Familie, sondern für dritte Personen, deren Identität nicht festgestellt werden konnte. Darüber hinaus legte die Antragstellerin in den Jahren 1987 bis 1991 fünf Sparbücher an, von denen ihr Ehemann nichts wusste. Am 15. Mai 1991 gab die Antragstellerin ihrem Ehemann die Sparbücher zurück. Dieser löste die Sparbücher auf und überwies das Realisat von ca 50.000 S auf sein Firmenkonto. Die Gesamtschuldenlast, die durch die ungerechtfertigten Entnahmen der Antragstellerin entstanden ist, betrug inklusive Verzinsung 2,703.188 S. Nachdem der Antragsgegner Anfang 1991 von den ungerechtfertigten Behebungen seiner Ehefrau erfahren hatte, kündigte er sie im März 1991. Wegen dieser ungerechtfertigten Entnahmen schlossen die beiden Ehegatten am 24. 5. 1991 eine schriftliche Vereinbarung, worin die Antragstellerin ausdrücklich anerkannte, dass sie ihrem Ehemann "auf Grund diverser Malversationen" in seinem Betrieb einen Betrag von 2 Mio S schulde und mit der sie sich verpflichtete, diesen Betrag wertgesichert zurückzuzahlen. Für den Fall einer Ehescheidung sollten nach dieser Vereinbarung sämtliche Ansprüche der Antragstellerin aus der Aufteilung des ehelichen Vermögens auf den zugunsten des Antragsgegners aushaftenden Betrag von 2 Mio S anzurechnen sein. Der Antragsgegner selbst hat keinerlei Vermögen an der Familie "vorbeigewirtschaftet". Ohne die ungerechtfertigten Behebungen durch die Antragstellerin wäre eine Fremdfinanzierung für die Streitteile zumindest ab 1989 nicht mehr notwendig gewesen, weil das Unternehmen des Antragsgegners in ausreichendem Maß Gewinne abwarf. Da die von der Antragstellerin verursachten Fehlbeträge durch Auflösung von Rücklagen nicht abgedeckt werden konnten, war es notwendig, diese durch Kredite abzudecken. So wurde am 12. 3. 1991 ein Kredit über 1,200.000 S aufgenommen. Mit 25. 5. 1993 war die Aufnahme eines weiteren Kredits über 890.000 S notwendig. Zugunsten dieser mit restlich 1,560.000 S aushaftenden Verbindlichkeiten wurde auf der Liegenschaft eine Höchstbetragshypothek einverleibt. Darüber hinaus war es zur Abdeckung der unerlaubten Entnahmen durch die Antragstellerin notwendig, einen weiteren Kredit aufzunehmen. Diese Verbindlichkeiten wurden vom Antragsgegner zur Gänze zurückbezahlt. Am 11. 3. 1996 betrug der Gesamtstand der Verbindlichkeiten 2,010.833,06 S und am 3. 9. 1997 1,476.561,89 S.

Ab der Kündigung im März 1991 hatte die Antragstellerin keinen Zugang mehr zu den Betriebskonten ihres Ehemanns. Ab diesem Zeitpunkt leistete er weiter einen monatlichen Unterhalt für die Familie in natura und in Geld. Er bezahlte sämtliche Kosten für das Haus. Er kaufte die Lebensmittel ein. Rückzahlungen auf die Kredite leistete er alleine. Seine Ehefrau erhielt von ihm ab 1991 monatlich 12.000 S und ab September 1992 ca 7.000 S Haushaltsgeld. Die monatlichen durchschnittlichen Privatentnahmen des Antragsgegners betrugen 1994 ca 37.200 S, 1995 ca 33.700 S und 1996 ca 37.900 S. Am 25. 1. 1999 verstarb eine Großtante der Antragstellerin. Diese hatte dem Antragsgegner mit Kodizill vom 8. 10. 1998 eine Liegenschaft vermacht, die der Antragsgegner am 2. 12. 1999 um 2,050.000 S verkaufte. In diesem Kodizill hatte die Großtante festgehalten, dass die Antragstellerin nach ihrem Ableben nichts erhalten sollte. Grund für das Vermächtnis war einzig und allein, dass sich der Antragsgegner in den letzten Jahren um die Großtante gekümmert hatte, die durch das Vermächtnis keinen Ausgleich für jene Schäden schaffen wollte, die durch die Geldentnahmen der Antragstellerin im Architekturbüro ihres Ehemanns entstanden waren. Mit gerichtlichem Vergleich vom 3. 9. 1997 verpflichtete sich der Antragsgegner, der Antragstellerin 50.000 S in Anrechnung auf einen allfälligen Aufteilungsanspruch binnen 14 Tagen zu bezahlen. Weder die Antragstellerin noch der Antragsgegner hatten zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft im März 1996 und zum Zeitpunkt der Ehescheidung Sparguthaben.

Mit ihrem am 18. 9. 1997 beim Erstgericht eingelangten Aufteilungsantrag begehrt die Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Zug um Zug gegen Übertragung ihres Hälfteanteils an der Liegenschaft 3 Mio S (= 218.018,50 EUR) zu bezahlen. Die Liegenschaft stamme aus einer Schenkung der Familie der Antragstellerin. Sie habe daher Anspruch auf 2/3 des Wertes der Liegenschaft samt dem darauf während der Ehe gemeinsam errichteten Haus abzüglich der aushaftenden hausbezogenen Verbindlichkeiten. Zu dem so ermittelten Wert von 2,200.000 S komme noch der halbe Wert des Inventars der Ehewohnung und die Hälfte der Ersparnisse von 1 Mio S, die der Antragsgegner während aufrechter Ehe erwirtschaftet habe. Der Antragsgegner stellte am 14. 11. 1997 den Aufteilungsantrag, ihm die Liegenschaftshälfte der Antragstellerin ohne Leistung einer Abschlagszahlung zu übertragen. Er beantragte, das Begehren der Antragstellerin auf eine Ausgleichszahlung von 3 Mio S abzuweisen. Die Antragstellerin habe sich in der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 verpflichtet, zur Abgeltung des von ihr während ihrer Anstellung im Archtekturbüro des Antragsgegners durch Unterschlagung erheblicher Summen angerichteten Schadens 2 Mio S wertgesichert zu zahlen, und anerkannt, dass die Summe der von ihr unterschlagenen Beträge auf einen möglichen Aufteilungsanspruch im Falle einer Scheidung anzurechnen sei. Daher stehe ihr keine Abschlagszahlung zu. Das Erstgericht verpflichtete die Antragstellerin, ihren Hälfteanteil an der Liegenschaft an den Antragsgegner zu übertragen und wies das Begehren auf Ausgleichszahlung in Höhe von 3 Mio S ab. Es traf die eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich führte es aus, die Liegenschaft sei von dritter Seite in das Eigentum beider Streitteile gelangt, da die beiden Schenkungsverträge über die Liegenschaft als Einheit angesehen worden seien, sodass die Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei. Auf der Liegenschaft sei von den Streitteilen gemeinsam ein Haus errichtet worden, das bis März 1996 als Ehewohnung gedient habe. Während aufrechter Lebensgemeinschaft sei ein 34 m² großer Kellerraum als zusätzlicher Büroraum des Architekturbüros des Antragsgegners gewidmet gewesen. Dieser Raum sei von der Aufteilung auszunehmen, weil er zum Unternehmen des Antragsgegeners gehöre. Dieser Hausteil unterliege daher nicht der Aufteilung und sei daher anteilsmäßig (etwa 6 % der Gesamtfläche von 194 m² des Hauses) vom Verkehrswert der Liegenschaft abzuziehen. Der Aufteilung unterliege weiters das Inventar der Ehewohnung, das während aufrechter Lebensgemeinschaft angeschafft worden sei. Die Kreditverbindlichkeiten zur Abdeckung der Schulden des Architekturbüros und das Vermächtnis der Großtante der Antragstellerin gehörten nicht zur Aufteilungsmasse. Der Antragstellerin stehe grundsätzlich eine Ausgleichsquote von 50 % zu. Im Zusammenhang mit den ungerechtfertigten Entnahmen der Antragstellerin von den Betriebskonten des Architekturbüros in Verbindung mit der Rückzahlungsvereinbarung vom 24. 5. 1991 wäre es unbillig, den Antragsgegner zu einer Ausgleichszahlung zu verpflichten. Es sei zumindest der in der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 anerkannte Betrag von 2 Mio S (145.345,67 EUR) in voller Höhe auf die Ausgleichszahlung anzurechnen. Diese Vereinbarung sei angesichts der unberechtigten Entnahmen der Antragstellerin von den Betriebskonten des Antragsgegners und im Hinblick auf eine schon damals „drohende" Scheidung abgeschlossen worden. Die Antragstellerin habe in dieser Vereinbarung anerkannt, dass sie dem Antragsgegner 2 Mio S schulde, und sich einverstanden erklärt, diesen Betrag auf eine ihr im Zug einer Scheidung auf Grund eines Aufteilungsverfahrens allfällig zustehende Ausgleichszahlung anrechnen zu lassen. Diese Vereinbarung sei keine über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens. Darin werde lediglich eine Anrechnung auf eine Ausgleichszahlung festgelegt, durch die die Antragsgegnerin ihre Schulden beim Antragsgegner zu begleichen suche. Die Vereinbarung sei ein Schuldanerkenntnis zwischen Ehegatten und, obwohl sie nicht in Form eines Notariatsaktes (§ 1 Abs 1 lit b NZwG) errichtet worden sei, im Innenverhältnis bindend und daher zu berücksichtigen, weil die Formvorschrift nur dem Gläubigerschutz und nicht dem Schutz der Ehegatten diene. Der anerkannte Betrag übersteige jedoch bereits den Anspruch auf Ausgleichszahlung, die mit 121.645 EUR auszumessen wäre, weil die Antragstellerin ihre Hälfte des aufzuteilenden ehelichen Vermögens, das einen Gesamtwert von etwa 243.291 EUR repräsentiere, in das Alleineigentum des Antragsgegners übertrage. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Rechtlich meinte es, die Liegenschaft sei in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen, weil die Geschenkgeber die Ehegatten je mit einer Hälfte der Liegenschaft bedenken wollten. Hinzu komme, dass der Antragsgegner im Zusammenhang mit den Schenkungsverträgen eine Gegenleistung an seinen Schwager erbracht habe. Dem Antragsgegner sei es im Aufteilungsverfahren verwehrt, gegen die erst zu bestimmende Ausgleichszahlung behauptete Gegenforderungen aufrechnungsweise einzuwenden. Dem außerstreitigen Verfahren sei eine dem § 391 Abs 3 ZPO entsprechende Bestimmung nämlich fremd. Die Vermögenswerte seien allerdings nach Billigkeit aufzuteilen. So erfordere es der Billigkeitsgrundsatz, den auch auf der Mitarbeit des Ehegatten beruhenden Wertzuwachs zu berücksichtigen, der aber deshalb nicht in die Aufteilungsmasse falle, weil er in einem Unternehmen entstanden sei. In gleicher Weise dürfe es aufgrund der Billigkeitsüberlegung der Antragstellerin nicht zum Vorteil gereichen, dass die von ihr dem Unternehmen des Antragsgegners entzogenen Beträge als Verbindlichkeiten nur deshalb nicht der Aufteilung unterlägen, weil sie in einem Unternehmen entstanden seien. Es wäre unbillig, der Antragstellerin eine, den von ihr zugestandenen Betrag von Entnahmen aus dem Unternehmen des Antragsgegners nicht erreichende, Ausgleichszahlung zu gewähren. Darüber hinaus wäre die Liegenschaft im Umfang der für Unternehmensschulden einverleibten Hypotheken der Aufteilungsmasse jedenfalls entzogen. Durch die Einräumung eines Pfandrechts für einen Unternehmenskredit werde die Widmung eines Grundstücks zu einem Unternehmen zum Ausdruck gebracht. Maßgebender Zeitpunkt für den Umfang der Verteilungsmasse sei jener der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Zu diesem Zeitpunkt sei die Liegenschaft mit einem Höchstbetragspfandrecht von 1,560.000 S belastet gewesen. Das Pfandrecht sei ausschließlich für Unternehmensverbindlichkeiten aufgenommen worden. Das gesicherte Darlehen habe noch mit einem das Pfandrecht übersteigenden Betrag ausgehaftet. Mit dem Betrag von 1,560.000 S sei die Liegenschaft der Aufteilung entzogen gewesen. Davon gehe auch die Antragstellerin in ihrem Antrag aus. Bei einer Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 reduziere sich somit der Ausgleichsanspruch der Antragstellerin schon durch die Berücksichtigung der Verbindlichkeiten erheblich. Wende man Billigkeitsüberlegungen an, so sei die Entscheidung des Erstgerichts nicht zu beanstanden.Mit ihrem am 18. 9. 1997 beim Erstgericht eingelangten Aufteilungsantrag begehrt die Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Zug um Zug gegen Übertragung ihres Hälfteanteils an der Liegenschaft 3 Mio S (= 218.018,50 EUR) zu bezahlen. Die Liegenschaft stamme aus einer Schenkung der Familie der Antragstellerin. Sie habe daher Anspruch auf 2/3 des Wertes der Liegenschaft samt dem darauf während der Ehe gemeinsam errichteten Haus abzüglich der aushaftenden hausbezogenen Verbindlichkeiten. Zu dem so ermittelten Wert von 2,200.000 S komme noch der halbe Wert des Inventars der Ehewohnung und die Hälfte der Ersparnisse von 1 Mio S, die der Antragsgegner während aufrechter Ehe erwirtschaftet habe. Der Antragsgegner stellte am 14. 11. 1997 den Aufteilungsantrag, ihm die Liegenschaftshälfte der Antragstellerin ohne Leistung einer Abschlagszahlung zu übertragen. Er beantragte, das Begehren der Antragstellerin auf eine Ausgleichszahlung von 3 Mio S abzuweisen. Die Antragstellerin habe sich in der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 verpflichtet, zur Abgeltung des von ihr während ihrer Anstellung im Archtekturbüro des Antragsgegners durch Unterschlagung erheblicher Summen angerichteten Schadens 2 Mio S wertgesichert zu zahlen, und anerkannt, dass die Summe der von ihr unterschlagenen Beträge auf einen möglichen Aufteilungsanspruch im Falle einer Scheidung anzurechnen sei. Daher stehe ihr keine Abschlagszahlung zu. Das Erstgericht verpflichtete die Antragstellerin, ihren Hälfteanteil an der Liegenschaft an den Antragsgegner zu übertragen und wies das Begehren auf Ausgleichszahlung in Höhe von 3 Mio S ab. Es traf die eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich führte es aus, die Liegenschaft sei von dritter Seite in das Eigentum beider Streitteile gelangt, da die beiden Schenkungsverträge über die Liegenschaft als Einheit angesehen worden seien, sodass die Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei. Auf der Liegenschaft sei von den Streitteilen gemeinsam ein Haus errichtet worden, das bis März 1996 als Ehewohnung gedient habe. Während aufrechter Lebensgemeinschaft sei ein 34 m² großer Kellerraum als zusätzlicher Büroraum des Architekturbüros des Antragsgegners gewidmet gewesen. Dieser Raum sei von der Aufteilung auszunehmen, weil er zum Unternehmen des Antragsgegeners gehöre. Dieser Hausteil unterliege daher nicht der Aufteilung und sei daher anteilsmäßig (etwa 6 % der Gesamtfläche von 194 m² des Hauses) vom Verkehrswert der Liegenschaft abzuziehen. Der Aufteilung unterliege weiters das Inventar der Ehewohnung, das während aufrechter Lebensgemeinschaft angeschafft worden sei. Die Kreditverbindlichkeiten zur Abdeckung der Schulden des Architekturbüros und das Vermächtnis der Großtante der Antragstellerin gehörten nicht zur Aufteilungsmasse. Der Antragstellerin stehe grundsätzlich eine Ausgleichsquote von 50 % zu. Im Zusammenhang mit den ungerechtfertigten Entnahmen der Antragstellerin von den Betriebskonten des Architekturbüros in Verbindung mit der Rückzahlungsvereinbarung vom 24. 5. 1991 wäre es unbillig, den Antragsgegner zu einer Ausgleichszahlung zu verpflichten. Es sei zumindest der in der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 anerkannte Betrag von 2 Mio S (145.345,67 EUR) in voller Höhe auf die Ausgleichszahlung anzurechnen. Diese Vereinbarung sei angesichts der unberechtigten Entnahmen der Antragstellerin von den Betriebskonten des Antragsgegners und im Hinblick auf eine schon damals „drohende" Scheidung abgeschlossen worden. Die Antragstellerin habe in dieser Vereinbarung anerkannt, dass sie dem Antragsgegner 2 Mio S schulde, und sich einverstanden erklärt, diesen Betrag auf eine ihr im Zug einer Scheidung auf Grund eines Aufteilungsverfahrens allfällig zustehende Ausgleichszahlung anrechnen zu lassen. Diese Vereinbarung sei keine über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens. Darin werde lediglich eine Anrechnung auf eine Ausgleichszahlung festgelegt, durch die die Antragsgegnerin ihre Schulden beim Antragsgegner zu begleichen suche. Die Vereinbarung sei ein Schuldanerkenntnis zwischen Ehegatten und, obwohl sie nicht in Form eines Notariatsaktes (Paragraph eins, Absatz eins, Litera b, NZwG) errichtet worden sei, im Innenverhältnis bindend und daher zu berücksichtigen, weil die Formvorschrift nur dem Gläubigerschutz und nicht dem Schutz der Ehegatten diene. Der anerkannte Betrag übersteige jedoch bereits den Anspruch auf Ausgleichszahlung, die mit 121.645 EUR auszumessen wäre, weil die Antragstellerin ihre Hälfte des aufzuteilenden ehelichen Vermögens, das einen Gesamtwert von etwa 243.291 EUR repräsentiere, in das Alleineigentum des Antragsgegners übertrage. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Rechtlich meinte es, die Liegenschaft sei in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen, weil die Geschenkgeber die Ehegatten je mit einer Hälfte der Liegenschaft bedenken wollten. Hinzu komme, dass der Antragsgegner im Zusammenhang mit den Schenkungsverträgen eine Gegenleistung an seinen Schwager erbracht habe. Dem Antragsgegner sei es im Aufteilungsverfahren verwehrt, gegen die erst zu bestimmende Ausgleichszahlung behauptete Gegenforderungen aufrechnungsweise einzuwenden. Dem außerstreitigen Verfahren sei eine dem Paragraph 391, Absatz 3, ZPO entsprechende Bestimmung nämlich fremd. Die Vermögenswerte seien allerdings nach Billigkeit aufzuteilen. So erfordere es der Billigkeitsgrundsatz, den auch auf der Mitarbeit des Ehegatten beruhenden Wertzuwachs zu berücksichtigen, der aber deshalb nicht in die Aufteilungsmasse falle, weil er in einem Unternehmen entstanden sei. In gleicher Weise dürfe es aufgrund der Billigkeitsüberlegung der Antragstellerin nicht zum Vorteil gereichen, dass die von ihr dem Unternehmen des Antragsgegners entzogenen Beträge als Verbindlichkeiten nur deshalb nicht der Aufteilung unterlägen, weil sie in einem Unternehmen entstanden seien. Es wäre unbillig, der Antragstellerin eine, den von ihr zugestandenen Betrag von Entnahmen aus dem Unternehmen des Antragsgegners nicht erreichende, Ausgleichszahlung zu gewähren. Darüber hinaus wäre die Liegenschaft im Umfang der für Unternehmensschulden einverleibten Hypotheken der Aufteilungsmasse jedenfalls entzogen. Durch die Einräumung eines Pfandrechts für einen Unternehmenskredit werde die Widmung eines Grundstücks zu einem Unternehmen zum Ausdruck gebracht. Maßgebender Zeitpunkt für den Umfang der Verteilungsmasse sei jener der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Zu diesem Zeitpunkt sei die Liegenschaft mit einem Höchstbetragspfandrecht von 1,560.000 S belastet gewesen. Das Pfandrecht sei ausschließlich für Unternehmensverbindlichkeiten aufgenommen worden. Das gesicherte Darlehen habe noch mit einem das Pfandrecht übersteigenden Betrag ausgehaftet. Mit dem Betrag von 1,560.000 S sei die Liegenschaft der Aufteilung entzogen gewesen. Davon gehe auch die Antragstellerin in ihrem Antrag aus. Bei einer Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 reduziere sich somit der Ausgleichsanspruch der Antragstellerin schon durch die Berücksichtigung der Verbindlichkeiten erheblich. Wende man Billigkeitsüberlegungen an, so sei die Entscheidung des Erstgerichts nicht zu beanstanden.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, den Antragsgegner zu einer Ausgleichszahlung von 218.018,50 EUR samt 4 % Zinsen seit 17. 9. 1997 zu verpflichten.

Der Antragsgegner beantragt in der freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht - wie im Folgenden noch darzulegen sein wird - von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Er ist auch teilweise berechtigt.

1. Das im Revisionsrekursantrag gestellte Zinsenbegehren ist unbeachtlich, weil das Neuerungsrecht des § 10 AußStrG nicht so weit geht, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden könnten (RIS-Justiz RS0006796).1. Das im Revisionsrekursantrag gestellte Zinsenbegehren ist unbeachtlich, weil das Neuerungsrecht des Paragraph 10, AußStrG nicht so weit geht, dass im Rekursverfahren auch noch neue Sachanträge gestellt werden könnten (RIS-Justiz RS0006796).

2. Mit ihren Ausführungen auf den Seiten 11 letzter Absatz bis 14 zweiter Absatz bekämpft die Rechtsmittelwerberin unzulässigerweise Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung der Vorinstanzen (RIS-Justiz RS0108449), ist doch der Oberste Gerichtshof auch im außerstreitigen Verfahren keine Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0007236).

3. Eine Ausgleichszahlung - allein deren Bestimmung ist Gegenstand des Revisionsrekurses - ist aufzuerlegen, soweit durch die reale Aufteilung von ehelichem Gebrauchsvermögen und ehelichen Ersparnissen

• -Strichaufzählung
  also durch die Zuweisung der Vermögenswerte - ein billiger Ausgleich zwischen den Ehegatten nicht erreicht werden kann (§ 94 Abs 1 EheG; SZ 55/163; SZ 56/193; 1 Ob 237/98d = JBl 2000, 252; Stabentheiner in Rummel³, ABGB II/4 § 94 EheG Rz 1 mwN). Die Anordnung der Ausgleichszahlung soll ein individuell gerechtes Aufteilungsergebnis herbeiführen (SZ 74/99) und kommt nur wegen der Differenz der den Ehegatten zukommenden Sachwerte in Betracht. Dass der Antragstellerin ein Anspruch auf eine Ausgleichszahlung zusteht, weil sie ihr Hälfteeigentum am aufzuteilenden Vermögen - nach den übereinstimmenden Aufteilungsanträgen - an den Antragsgegner überträgt, bezweifelt auch dieser nicht, verneint er doch diesen Anspruch nur, weil ihm eine Gegenforderung zustünde. Zutreffend führte das Rekursgericht aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (3 Ob 42/98t mwN; RIS-Justiz RS0006058) eine verfahrensrechtliche (Eventual-)Aufrechnung mit der vom Antragsgegner geltend gemachten Gegenforderung gegen den allein geltend gemachten Anspruch auf Bestimmung einer Ausgleichszahlung ausgeschlossen ist, weil dem außerstreitigen Verfahren eine dem § 391 Abs 3 ZPO entsprechende Bestimmung fremd ist. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kann auf die geltend gemachte Gegenforderung auch nicht aus Gründen der Billigkeit Bedacht genommen werden, denn im Verfahren auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse sind Verfügungen des Gerichts nur hinsichtlich dieses ehelichen Gebrauchsvermögens und hinsichtlich der ehelichen Ersparnisse möglich. Gemäß § 81 Abs 1 EheG können nur Schulden in Anschlag gebracht werden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen in einem inneren Zusammenhang stehen. Und gemäß § 83 Abs 1 EheG kann darüber hinaus auf Schulden Bedacht genommen werden, die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen. Nur in diesem Umfang wären gemäß § 92 EheG Verfügungen eines Gerichts möglich (8 Ob 539/88 mwN). Wie die Vorinstanzen richtig - und unstrittig - ausgeführt haben, bestehen derartige Zusammenhänge der unternehmensbezogenen Verbindlichkeit der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner nicht. Der Erwägung, von der sich offenbar das Erstgericht leiten ließ, dass die Einwendung der Gegenforderung etwa als meritorischer Schuldtilgungseinwand - sei es auf Grund einseitiger außergerichtlicher Aufrechnungserklärung, sei es auf Grund eines Aufrechnungsvertrags - wie im Zivilprozess behandelt werden könnte, steht entgegen, dass die Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichszahlung und deren Höhe letztlich erst mit der (rechtskräftigen), auf alle Umstände des Einzelfalls und insbesondere auf die Grundsätze der Billigkeit Bedacht nehmenden Entscheidung begründet wird und dabei die Überprüfung und Berücksichtigung einer nicht rechtskräftig festgestellten Forderung des Gegners infolge des eingeschränkten Umfangs dieses Außerstreitverfahrens nicht möglich ist (8 Ob 539/88). Die Frage der Gültigkeit der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 (Schuldanerkenntnis und Vereinbarung, wonach die Ehegatten übereinkamen, dass für den Fall einer Ehescheidung sämtliche Ansprüche der Antragstellerin, die sich aus der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens ergeben könnten, auf den zu Gunsten des Antragsgegners aushaftenden Betrag von 2 Mio S samt Wertsicherung anzurechnen sind), die die Revisonsrekurswerberin aus mehreren Gründealso durch die Zuweisung der Vermögenswerte - ein billiger Ausgleich zwischen den Ehegatten nicht erreicht werden kann (Paragraph 94, Absatz eins, EheG; SZ 55/163; SZ 56/193; 1 Ob 237/98d = JBl 2000, 252; Stabentheiner in Rummel³, ABGB II/4 Paragraph 94, EheG Rz 1 mwN). Die Anordnung der Ausgleichszahlung soll ein individuell gerechtes Aufteilungsergebnis herbeiführen (SZ 74/99) und kommt nur wegen der Differenz der den Ehegatten zukommenden Sachwerte in Betracht. Dass der Antragstellerin ein Anspruch auf eine Ausgleichszahlung zusteht, weil sie ihr Hälfteeigentum am aufzuteilenden Vermögen - nach den übereinstimmenden Aufteilungsanträgen - an den Antragsgegner überträgt, bezweifelt auch dieser nicht, verneint er doch diesen Anspruch nur, weil ihm eine Gegenforderung zustünde. Zutreffend führte das Rekursgericht aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (3 Ob 42/98t mwN; RIS-Justiz RS0006058) eine verfahrensrechtliche (Eventual-)Aufrechnung mit der vom Antragsgegner geltend gemachten Gegenforderung gegen den allein geltend gemachten Anspruch auf Bestimmung einer Ausgleichszahlung ausgeschlossen ist, weil dem außerstreitigen Verfahren eine dem Paragraph 391, Absatz 3, ZPO entsprechende Bestimmung fremd ist. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kann auf die geltend gemachte Gegenforderung auch nicht aus Gründen der Billigkeit Bedacht genommen werden, denn im Verfahren auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse sind Verfügungen des Gerichts nur hinsichtlich dieses ehelichen Gebrauchsvermögens und hinsichtlich der ehelichen Ersparnisse möglich. Gemäß Paragraph 81, Absatz eins, EheG können nur Schulden in Anschlag gebracht werden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen in einem inneren Zusammenhang stehen. Und gemäß Paragraph 83, Absatz eins, EheG kann darüber hinaus auf Schulden Bedacht genommen werden, die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen. Nur in diesem Umfang wären gemäß Paragraph 92, EheG Verfügungen eines Gerichts möglich (8 Ob 539/88 mwN). Wie die Vorinstanzen richtig - und unstrittig - ausgeführt haben, bestehen derartige Zusammenhänge der unternehmensbezogenen Verbindlichkeit der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner nicht. Der Erwägung, von der sich offenbar das Erstgericht leiten ließ, dass die Einwendung der Gegenforderung etwa als meritorischer Schuldtilgungseinwand - sei es auf Grund einseitiger außergerichtlicher Aufrechnungserklärung, sei es auf Grund eines Aufrechnungsvertrags - wie im Zivilprozess behandelt werden könnte, steht entgegen, dass die Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichszahlung und deren Höhe letztlich erst mit der (rechtskräftigen), auf alle Umstände des Einzelfalls und insbesondere auf die Grundsätze der Billigkeit Bedacht nehmenden Entscheidung begründet wird und dabei die Überprüfung und Berücksichtigung einer nicht rechtskräftig festgestellten Forderung des Gegners infolge des eingeschränkten Umfangs dieses Außerstreitverfahrens nicht möglich ist (8 Ob 539/88). Die Frage der Gültigkeit der Vereinbarung vom 24. 5. 1991 (Schuldanerkenntnis und Vereinbarung, wonach die Ehegatten übereinkamen, dass für den Fall einer Ehescheidung sämtliche Ansprüche der Antragstellerin, die sich aus der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens ergeben könnten, auf den zu Gunsten des Antragsgegners aushaftenden Betrag von 2 Mio S samt Wertsicherung anzurechnen sind), die die Revisonsrekurswerberin aus mehreren Gründe
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  insbesondere wegen Nichteinhaltung der Notariatsaktform - bestreitet, stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, selbst wenn die Anrechnungsvereinbarung nicht bloß die Vereinbarung einer einseitigen Aufrechnungsbefugnis für den Antragsgegner, sondern ein Aufrechnungsvertrag ist. Es kann zwar die Aufrechnung künftiger Forderungen im voraus vereinbart werden (Gschnitzer in Klang² VI 493; Dullinger in Rummel³, ABGB II/3 § 1438 Rz 33; dieselbe, Handbuch der Aufrechnung, 260 mwN), doch träte die Tilgungswirkung der vorweggenommenen Aufrechnung erst mit ihrer Entstehung ein (Dullinger aaO, 260, 262), im Fall der Aufrechnung gegen eine Verpflichtung zu einer Ausgleichszahlung nach § 94 Abs 1 EheG also erst mit der Rechtskraft der darüber ergehenden Entscheidung. Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht das Begehren auf Ausgleichszahlung wegen Bestehens einer Gegenforderung abgewiesen.insbesondere wegen Nichteinhaltung der Notariatsaktform - bestreitet, stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, selbst wenn die Anrechnungsvereinbarung nicht bloß die Vereinbarung einer einseitigen Aufrechnungsbefugnis für den Antragsgegner, sondern ein Aufrechnungsvertrag ist. Es kann zwar die Aufrechnung künftiger Forderungen im voraus vereinbart werden (Gschnitzer in Klang² römisch VI 493; Dullinger in Rummel³, ABGB II/3 Paragraph 1438, Rz 33; dieselbe, Handbuch der Aufrechnung, 260 mwN), doch träte die Tilgungswirkung der vorweggenommenen Aufrechnung erst mit ihrer Entstehung ein (Dullinger aaO, 260, 262), im Fall der Aufrechnung gegen eine Verpflichtung zu einer Ausgleichszahlung nach Paragraph 94, Absatz eins, EheG also erst mit der Rechtskraft der darüber ergehenden Entscheidung. Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht das Begehren auf Ausgleichszahlung wegen Bestehens einer Gegenforderung abgewiesen.

                4.              Dem Rekursgericht ist auch dahin nicht zu folgen, dass die Liegenschaft im Umfang der für Unternehmensschulden einverleibten Hypothek gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG der Aufteilungsmasse jedenfalls entzogen ist. Der Oberste Gerichtshof hat zwar in mehreren Entscheidungen (JBl 1985, 365; 5 Ob 593/85 = EFSlg 48.943 [insoweit nicht veröffentlicht in JBl 1986, 119]; RZ 1991/3 S 19; wN in SZ 68/127; RIS-Justiz RS 0057323) ausgesprochen, dass eine sonst dem Aufteilungsverfahren unterliegende Liegenschaft durch die von den Eheleuten vorgenommene hypothekarische Sicherstellung von Betriebsmittelkrediten für das Unternehmen des einen Ehepartners, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft den Wert der Liegenschaft erreichten, wenn nicht überstiegen, zur Gänze dem Unternehmen gewidmet wird; die den Verkehrswert der Liegenschaft erreichende Belastung mit Unternehmensverbindlichkeiten sei rechtlich dahin zu beurteilen, dass die Liegenschaft gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG keinen Gegenstand der Aufteilung bildet. In der Entscheidung SZ 68/127 hat aber der Oberste Gerichtshof ausführlich dargelegt, dass dieser Grundsatz dann nicht gilt, wenn kein Anhaltspunkt für die Annahme besteht, dass die Sachhaftung jemals in Anspruch genommen werden muss. Dieser überzeugend begründeten Rechtsauffassung (zust Stabentheiner in Rummel³, ABGB II/4 § 82 EheG Rz 10; Bernat in Schwimann², ABGB I § 82 EheG Rz 17) schließt sich der erkennende Senat an. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Antragsgegner die hypothekarisch besicherten Unternehmensverbindlichkeiten beglichen hat, ohne dass die Sachhaftung in Anspruch genommen werden musste. Im Sinn der Entscheidung SZ 68/127 bedeutet dies, dass die Tatsache der Belastung der dem Antragsgegner nun zur Gänze zukommenden Liegenschaft mit einer Unternehmensverbindlichkeit von 1,560.000 S entgegen der Meinung des Rekursgerichts keine Widmung der Liegenschaft bis zu dieser Höhe zugunsten des Unternehmens bedeutet, die zur Verminderung der Aufteilungsmasse um eben diesen Betrag führte.              4.              Dem Rekursgericht ist auch dahin nicht zu folgen, dass die Liegenschaft im Umfang der für Unternehmensschulden einverleibten Hypothek gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG der Aufteilungsmasse jedenfalls entzogen ist. Der Oberste Gerichtshof hat zwar in mehreren Entscheidungen (JBl 1985, 365; 5 Ob 593/85 = EFSlg 48.943 [insoweit nicht veröffentlicht in JBl 1986, 119]; RZ 1991/3 S 19; wN in SZ 68/127; RIS-Justiz RS 0057323) ausgesprochen, dass eine sonst dem Aufteilungsverfahren unterliegende Liegenschaft durch die von den Eheleuten vorgenommene hypothekarische Sicherstellung von Betriebsmittelkrediten für das Unternehmen des einen Ehepartners, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft den Wert der Liegenschaft erreichten, wenn nicht überstiegen, zur Gänze dem Unternehmen gewidmet wird; die den Verkehrswert der Liegenschaft erreichende Belastung mit Unternehmensverbindlichkeiten sei rechtlich dahin zu beurteilen, dass die Liegenschaft gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG keinen Gegenstand der Aufteilung bildet. In der Entscheidung SZ 68/127 hat aber der Oberste Gerichtshof ausführlich dargelegt, dass dieser Grundsatz dann nicht gilt, wenn kein Anhaltspunkt für die Annahme besteht, dass die Sachhaftung jemals in Anspruch genommen werden muss. Dieser überzeugend begründeten Rechtsauffassung (zust Stabentheiner in Rummel³, ABGB II/4 Paragraph 82, EheG Rz 10; Bernat in Schwimann², ABGB römisch eins Paragraph 82, EheG Rz 17) schließt sich der erkennende Senat an. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Antragsgegner die hypothekarisch besicherten Unternehmensverbindlichkeiten beglichen hat, ohne dass die Sachhaftung in Anspruch genommen werden musste. Im Sinn der Entscheidung SZ 68/127 bedeutet dies, dass die Tatsache der Belastung der dem Antragsgegner nun zur Gänze zukommenden Liegenschaft mit einer Unternehmensverbindlichkeit von 1,560.000 S entgegen der Meinung des Rekursgerichts keine Widmung der Liegenschaft bis zu dieser Höhe zugunsten des Unternehmens bedeutet, die zur Verminderung der Aufteilungsmasse um eben diesen Betrag führte.

                5.              Widersprüchlich sind die Ausführungen der Rechtsmittelwerberin zum Aufteilungsschlüssel. Einerseits meint sie, es sei auf Grund der Feststellungen der Vorinstanzen von einem Verhältnis 1:1 auszugehen. Andererseits macht sie geltend, ihr stünden zwei Drittel des Werts der Liegenschaft samt Haus und Inventar zu, weil die Liegenschaft der Antragstellerin von ihren Großeltern geschenkt worden sei und erst sie das Hälfteeigentum dem Antragsgegner geschenkt habe. Dem ist entgegenzuhalten: Nach der ganz überwiegenden höchstgerichtlichen Judikatur sind Werterhöhungen des Gebrauchsvermögens durch Leistungen von Verwandten eines Teils - sofern nicht (hinreichend deutlich) eine Widmung zu Gunsten beider Ehegatten erfolgte - bei der Aufteilung als Beitrag des Ehegatten anzusehen, mit dem der Leistende verwandt ist (RIS-Justiz RS0057458; 9 Ob 163/02i mwN). Im vorliegenden Fall ist nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen davon auszugehen, dass die Schenker den Streitteilen die Liegenschaft je zur Hälfte zukommen lassen wollten und diese Absicht aus schenkungssteuerrechtlichen Gründen nicht im direkten Weg, sondern auf dem Umweg der Schenkung der Liegenschaft an die Antragsgegnerin und - in unmittelbarem Anschluss daran - der Schenkung einer Liegenschaftshälfte durch die Antragstellerin an den Antragsgegner verwirklicht wurde. Liegt demnach insoweit eine eindeutige Widmung vor, als klargestellt wurde, dass das Geschenk den Ehegatten je zur Hälfte zukommen sollte, ist die Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befunden hat, wertmäßig beiden Ehegatten gleichermaßen zuzuordnen (vgl 9 Ob 163/02i). Dass besondere Umstände vorlägen, die eine andere Aufteilung des Vermögens forderten als eine im Verhältnis 1 : 1 vermag die Rechtsmittelwerberin demnach nicht darzulegen. Eine Ehewohnung, bei der nur das Grundstück im Sinn von § 82 Abs 1 Z 1 EheG geschenkt wurde, ist wegen der im Hausbau gelegenen überwiegenden Wertschöpfung in die Aufteilung - also die Liegenschaft als Ganzes - einzubeziehen (6 Ob 533/87; 6 Ob 551/88; RIS-Justiz RS0057681; Stabentheiner aaO § 82 EheG Rz 14 mwN). Dies ist hier nicht strittig.              5.              Widersprüchlich sind die Ausführungen der Rechtsmittelwerberin zum Aufteilungsschlüssel. Einerseits meint sie, es sei auf Grund der Feststellungen der Vorinstanzen von einem Verhältnis 1:1 auszugehen. Andererseits macht sie geltend, ihr stünden zwei Drittel des Werts der Liegenschaft samt Haus und Inventar zu, weil die Liegenschaft der Antragstellerin von ihren Großeltern geschenkt worden sei und erst sie das Hälfteeigentum dem Antragsgegner geschenkt habe. Dem ist entgegenzuhalten: Nach der ganz überwiegenden höchstgerichtlichen Judikatur sind Werterhöhungen des Gebrauchsvermögens durch Leistungen von Verwandten eines Teils - sofern nicht (hinreichend deutlich) eine Widmung zu Gunsten beider Ehegatten erfolgte - bei der Aufteilung als Beitrag des Ehegatten anzusehen, mit dem der Leistende verwandt ist (RIS-Justiz RS0057458; 9 Ob 163/02i mwN). Im vorliegenden Fall ist nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen davon auszugehen, dass die Schenker den Streitteilen die Liegenschaft je zur Hälfte zukommen lassen wollten und diese Absicht aus schenkungssteuerrechtlichen Gründen nicht im direkten Weg, sondern auf dem Umweg der Schenkung der Liegenschaft an die Antragsgegnerin und - in unmittelbarem Anschluss daran - der Schenkung einer Liegenschaftshälfte durch die Antragstellerin an den Antragsgegner verwirklicht wurde. Liegt demnach insoweit eine eindeutige Widmung vor, als klargestellt wurde, dass das Geschenk den Ehegatten je zur Hälfte zukommen sollte, ist die Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befunden hat, wertmäßig beiden Ehegatten gleichermaßen zuzuordnen vergleiche 9 Ob 163/02i). Dass besondere Umstände vorlägen, die eine andere Aufteilung des Vermögens forderten als eine im Verhältnis 1 : 1 vermag die Rechtsmittelwerberin demnach nicht darzulegen. Eine Ehewohnung, bei der nur das Grundstück im Sinn von Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG geschenkt wurde, ist wegen der im Hausbau gelegenen überwiegenden Wertschöpfung in die Aufteilung - also die Liegenschaft als Ganzes - einzubeziehen (6 Ob 533/87; 6 Ob 551/88; RIS-Justiz RS0057681; Stabentheiner aaO Paragraph 82, EheG Rz 14 mwN). Dies ist hier nicht strittig.

                6.              Weiters führt die Revisonsrekurswerberin aus, „beim Verkehrswert der Liegenschaft bzw des Hauses" sei zwar der 34 m² große Büroraum im Keller abzuziehen, die vom Erstgericht vorgenommene Bewertung - 6 % des Verkehrswerts - sei aber nicht nachvollziehbar, weil ein Büroraum im Keller wertmäßig nicht mit den Wohnräumen im Erdgeschoß gleichgesetzt werden könne. Es sei ein geringerer Wert in Anschlag zu bringen. Daraus erhellt zunächst, dass die Antragstellerin die Beurteilung des Erstgerichts, der Büroraum im als Ehewohnung dienenden gemeinsamen Einfamilienhaus habe im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft zum Unternehmen (Architekturbüro) des Antragsgegeners gehört und unterliege gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG nicht der Aufteilung, nicht bekämpft (vgl dazu 1 Ob 94/99a mwN: Befinden sich auf einem gemeinsamen Liegenschaftsbesitz sowohl die Ehewohnung wie auch ein Hausteil, der zum Unternehmen eines Ehegatten gehört oder seiner Berufsausübung dient, ist dieser Teil der Liegenschaft nur dann von der Aufteilung ausgenommen, wenn er von der Ehewohnung eindeutig abgegrenzt ist). Der Antragsgegner hat sich in seiner Revisionsrekursbeantwortung zur Frage der Bewertung des Kellerraums nicht geäußert. Das Erstgericht hat die Bewertung mit rund 6 % des - mit 3,550.000 S festgestellten und unstrittigen - Verkehrswerts der Liegenschaft nicht schlüssig begründet, stellt es doch auf das Verhältnis der Fläche des Kellerraums zur Gesamtnutzfläche des Hauses (194 m²) ab. Die Fläche des Kellerraums ist aber nicht 6 %, sondern bedeutend mehr, nämlich etwas weniger als 1/6tel der Gesamtnutzfläche. Das vom Erstgericht gefundene Ergebnis vermag unter Bedachtnahme - vor allem, aber nicht nur - auf die Lage des Büroraums im Keller, sondern auch darauf, dass es zur Bestimmung des in Anschlag zu bringenden Werts der Benützung des Raums sachgerecht erscheint, auf den Ertragswert des Hauses - dh ohne Bodenwert - zurückzugreifen, den der Sachverständige mit 683.850              6.              Weiters führt die Revisonsrekurswerberin aus, „beim Verkehrswert der Liegenschaft bzw des Hauses" sei zwar der 34 m² große Büroraum im Keller abzuziehen, die vom Erstgericht vorgenommene Bewertung - 6 % des Verkehrswerts - sei aber nicht nachvollziehbar, weil ein Büroraum im Keller wertmäßig nicht mit den Wohnräumen im Erdgeschoß gleichgesetzt werden könne. Es sei ein geringerer Wert in Anschlag zu bringen. Daraus erhellt zunächst, dass die Antragstellerin die Beurteilung des Erstgerichts, der Büroraum im als Ehewohnung dienenden gemeinsamen Einfamilienhaus habe im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft zum Unternehmen (Architekturbüro) des Antragsgegeners gehört und unterliege gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG nicht der Aufteilung, nicht bekämpft vergleiche dazu 1 Ob 94/99a mwN: Befinden sich auf einem gemeinsamen Liegenschaftsbesitz sowohl die Ehewohnung wie auch ein Hausteil, der zum Unternehmen eines Ehegatten gehört oder seiner Berufsausübung dient, ist dieser Teil der Liegenschaft nur dann von der Aufteilung ausgenommen, wenn er von der Ehewohnung eindeutig abgegrenzt ist). Der Antragsgegner hat sich in seiner Revisionsrekursbeantwortung zur Frage der Bewertung des Kellerraums nicht geäußert. Das Erstgericht hat die Bewertung mit rund 6 % des - mit 3,550.000 S festgestellten und unstrittigen - Verkehrswerts der Liegenschaft nicht schlüssig begründet, stellt es doch auf das Verhältnis der Fläche des Kellerraums zur Gesamtnutzfläche des Hauses (194 m²) ab. Die Fläche des Kellerraums ist aber nicht 6 %, sondern bedeutend mehr, nämlich etwas weniger als 1/6tel der Gesamtnutzfläche. Das vom Erstgericht gefundene Ergebnis vermag unter Bedachtnahme - vor allem, aber nicht nur - auf die Lage des Büroraums im Keller, sondern auch darauf, dass es zur Bestimmung des in Anschlag zu bringenden Werts der Benützung des Raums sachgerecht erscheint, auf den Ertragswert des Hauses - dh ohne Bodenwert - zurückzugreifen, den der Sachverständige mit 683.850

  S ermittelt hat, und dass der Antragsgegner als Architekt an einem anderen Standort tätig war, als wesentlich zu hoch nicht zu überzeugen. In analoger Anwendung des § 273 ZPO ist der Wert des Kellerraums mit 7.000 EUR festzusetzen.S ermittelt hat, und dass der Antragsgegner als Architekt an einem anderen Standort tätig war, als wesentlich zu hoch nicht zu überzeugen. In analoger Anwendung des Paragraph 273, ZPO ist der Wert des Kellerraums mit 7.000 EUR festzusetzen.

                7.              Die Antragstellerin macht ferner geltend, es sei bei der Aufteilung jedenfalls als Wertzuwachs im Unternehmen des Antragsgegners zu berücksichtigen, dass sie nicht nur über 20 Jahre im Betrieb des Antragsgegners mitgearbeitet habe, sondern alleine den Haushalt geführt und die vier gemeinsamen Kinder erzogen habe. Sie habe auch am „Aufbau des Vermögens" mitgearbeitet. Darauf ist nicht weiter einzugehen, hat doch die Antragstellerin in erster Instanz nicht einmal ansatzweise behauptet, durch ihre Mitarbeit sei ein Wertzuwachs des Unternehmens eingetreten. Für die Vorinstanzen bestand demnach kein Grund, zwecks Festlegung der Ausgleichszahlung Feststellungen in dieser Richtung zu treffen. Festgestellt wurde, dass die Antragstellerin für ihre Buchhaltungstätigkeit als Dienstnehmerin vom Antragsgegner entlohnt wurde. Anhaltspunkte für einen Wertzuwachs des Archtekturbüros durch Mitarbeit der Antragstellerin bieten die Feststellungen der Vorinstanzen nicht.

                8.              Die Ausgleichszahlung ist nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei im vorliegenden Fall grundsätzlich von einem Aufteilungsverhältnis 1 : 1 auszugehen ist, ohne dass dies streng rechnerisch zu geschehen hätte (Stabentheiner aaO § 94 EheG Rz 1 mN der stRspr). Der Wert des aufzuteilenden Vermögens beträgt 3,465.000              8.              Die Ausgleichszahlung ist nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei im vorliegenden Fall grundsätzlich von einem Aufteilungsverhältnis 1 : 1 auszugehen ist, ohne dass dies streng rechnerisch zu geschehen hätte (Stabentheiner aaO Paragraph 94, EheG Rz 1 mN der stRspr). Der Wert des aufzuteilenden Vermögens beträgt 3,465.000

  S (Liegenschaft: 3,550.000 S - 100.000 S = 3,450.000 S zuzüglich 15.000 S für das Inventar). Zu Lasten des ausgleichspflichtigen Ehegatten, dem die Ehewohnung überlassen wurde, ist bei der Ausmessung der Ausgleichszahlung zu berücksichtigen, dass er sich den Aufwand für eine anderwertige Wohnungsmöglichkeit erspart (5 Ob 770/81; 8 Ob 579/83; RIS-Justiz RS0057765 [T 2 und T 9]). Weiters hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, die Tatsache, dass ein Teil - wie hier der Antragsgegner - während des Verfahrens den Gegenstand nutzen konnte, könne im Rahmen der Billigkeitsentscheidung bei der Festsetzung der Höhe der Ausgleichszahlung Beachtung finden (JBl 1981, 429; vgl 4 Ob 195/01g).S (Liegenschaft: 3,550.000 S - 100.000 S = 3,450.000 S zuzüglich 15.000 S für das Inventar). Zu Lasten des ausgleichspflichtigen Ehegatten, dem die Ehewohnung überlassen wurde, ist bei der Ausmessung der Ausgleichszahlung zu berücksichtigen, dass er sich den Aufwand für eine anderwertige Wohnungsmöglichkeit erspart (5 Ob 770/81; 8 Ob 579/83; RIS-Justiz RS0057765 [T 2 und T 9]). Weiters hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, die Tatsache, dass ein Teil - wie hier der Antragsgegner - während des Verfahrens den Gegenstand nutzen konnte, könne im Rahmen der Billigkeitsentscheidung bei der Festsetzung der Höhe der Ausgleichszahlung Beachtung finden (JBl 1981, 429; vergleiche 4 Ob 195/01g).