TE OGH 2004/11/16 14Os118/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. November 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Diewok als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann M***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall SMG als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 1. Juli 2004, GZ 12 Hv 101/04b-33, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 16. November 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Diewok als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann M***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 1. Juli 2004, GZ 12 Hv 101/04b-33, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann M***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall und Abs 3 erster Fall SMG als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB (I.1.a. und b.) sowie nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (I.2.) und der Vergehen nach § 27 Abs 1 (erster, zweiter und sechster Fall) SMG (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann M***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB (römisch eins.1.a. und b.) sowie nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (römisch eins.2.) und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, (erster, zweiter und sechster Fall) SMG (römisch II.) schuldig erkannt.

Demnach hat er in Graz, Deutschlandsberg, Wien und nicht näher bekannten Orten in Holland und Deutschland den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

I. in großen Mengen (§ 28 Abs 6 SMG) jeweils in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,römisch eins. in großen Mengen (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) jeweils in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

1. als Bestimmungstäter (§ 12 zweiter Fall StGB) ein- und ausgeführt, und zwar1. als Bestimmungstäter (Paragraph 12, zweiter Fall StGB) ein- und ausgeführt, und zwar

a. am 26. November 2003, indem er Gerd Josef O***** für den Schmuggel von 152 bis 154 Gramm Kokain von Holland über Deutschland nach Österreich das Ankaufsgeld (5.000 Euro) übergab, diesem den Verkäufer nannte und den Drogenkauf in Holland durch telefonische Vorankündigung vorbereitete, wobei Gerd Josef O***** am 29. November 2003 insgesamt 152 bis 154 Gramm Kokain von Holland über Deutschland nach Österreich einführte;

b. am 27. Dezember 2003, indem er Gerd Josef O***** für den Schmuggel von 144 Gramm Kokain (121,97 Kokain-Hydrochlorid Reinsubstanz) von Holland über Deutschland nach Österreich das Ankaufsgeld (5.000 Euro) übergab, diesem den Verkäufer nannte und den Drogenkauf in Holland durch telefonische Vorankündigung vorbereitete, wobei Gerd Josef O***** bei der Durchführung dieser Schmuggelfahrt am 29. Dezember 2003 in Deutschland festgenommen wurde;

2. in Verkehr gesetzt, indem er von Fasching 2003 bis Ende Juli 2003 in mehreren Angriffen dem Gerd Josef O***** insgesamt rund 70 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von 80 Euro gewinnbringend verkaufte, wobei Gerd Josef O***** einen Teil dieses Kokains nach Aufstreckung dazu verwendete, es an Silvia L***** weiterzuverkaufen;

II. erworben, besessen und anderen überlassen, indem errömisch II. erworben, besessen und anderen überlassen, indem er

1. von Anfang 2000 bis Ende 2000 von einer nicht näher bekannten Person 40 bis 50 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von 58 Euro kaufte:

2. von Sommer 2003 bis Dezember 2003 von Gerd Josef O***** 15 Gramm Kokain kaufte;

3. von Jänner 2004 bis April 2004 16 Gramm Kokain von nicht näher bekannten Personen zu einem Grammpreis von 55 Euro kaufte;

4. von 1998 bis August 2001 sowie von Ende 2002 bis zum 4. Mai 2004 nicht näher bekannte Mengen Kokain und Marihuana konsumierte, teils auch gemeinsam mit Gerd Josef O***** und anderen nicht näher bekannten Personen, wobei das Suchtgift wechselseitig zur Verfügung gestellt wurde.

Die vom Angeklagten dagegen allein aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.Die vom Angeklagten dagegen allein aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die zur Erschütterung der Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen Gerd Josef O***** hinsichtlich der Frage, ob dem Angeklagten in Bezug auf die zu I.a. und b. angeschuldigten Schmuggelfahrten - wie von ihm zugestanden - Beitragstäterschaft (S 349 iVm S 253b) anstelle der vom Erstgericht angenommenen Bestimmung zu den Taten zur Last fällt, beantragte Vernehmung der Zeugen Silvia L*****, Elisabeth S*****, Eva K*****, Trixi N. und Alfred D***** (S 375, 381 f) spricht wegen der Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen keine entscheidende Tatsache an (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 320 iVm Rz 398, 646).Die zur Erschütterung der Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen Gerd Josef O***** hinsichtlich der Frage, ob dem Angeklagten in Bezug auf die zu römisch eins.a. und b. angeschuldigten Schmuggelfahrten - wie von ihm zugestanden - Beitragstäterschaft (S 349 in Verbindung mit S 253b) anstelle der vom Erstgericht angenommenen Bestimmung zu den Taten zur Last fällt, beantragte Vernehmung der Zeugen Silvia L*****, Elisabeth S*****, Eva K*****, Trixi N. und Alfred D***** (S 375, 381 f) spricht wegen der Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen keine entscheidende Tatsache an (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 320 in Verbindung mit Rz 398, 646).

Welche Suchtgiftmengen O***** an L***** verkaufte, ist zur Beurteilung der den Beschwerdeführer treffenden Schuldfrage ohne Relevanz. Hat doch die Genannte nichts erwähnt, was auf eine Involvierung des Angeklagten deutete (S 21 ff; ON 12). Im Übrigen hat sie laut Aussage des Zeugen RI Manfred B***** erklärt, keine Kenntnis davon zu haben, von wem O***** das Suchtgift bezogen hatte (S 381). Der Beweisantrag legt aber auch nicht dar, warum aus der Aussage Silvia L*****s Schlüsse auf die Täterschaft des Angeklagten gezogen werden könnten.

Ob O***** insbesondere im Dezember 2003 über große Mengen Kokain verfügt hat, trägt - wie die Erkenntnisrichter gleichfalls zutreffend ausführten - mangels gesicherter Zuordnung zu mit M***** getätigten Suchtgifttransaktionen zur Klärung der Schuldfrage des Nichtigkeitswerber nichts bei. Die Deutung der von der Beschwerde zitierten Passage in der Aussage O*****s, "von anderer Quelle außer von M***** habe er eigentlich nicht gekauft" (S 371), führt höchstens dazu, dem Angeklagten - zu seinem Nachteil - eine größere Weitergabemenge vorzuwerfen.

Insoweit die Beschwerde darüber hinaus pauschal den gesamten Schuldspruch bekämpft, unterlässt sie hinsichtlich der übrigen Fakten eine deutliche und bestimmte Bezeichnung der Nichtigkeitsgründe. Sie war daher insgesamt schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Insoweit die Beschwerde darüber hinaus pauschal den gesamten Schuldspruch bekämpft, unterlässt sie hinsichtlich der übrigen Fakten eine deutliche und bestimmte Bezeichnung der Nichtigkeitsgründe. Sie war daher insgesamt schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.