TE Vwgh Beschluss 2008/5/2 AW 2008/10/0003

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Mag. pharm. G, vertreten durch S und H, Rechtsanwälte OEG, der gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 7. Dezember 2007, Zl. E 134/11/2007.002/002, betreffend Behebung eines Bescheides in einer Apothekenkonzessionssache, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 11. Dezember 2007 wurde der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft M vom 26. Juni 2007, mit dem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke abgewiesen worden war, gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos behoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe in der Berufung eine andere Betriebsstätte der beantragten Apotheke angegeben, als im Konzessionsantrag. Diese neue Betriebstätte sei über 2 km von der ursprünglich beantragten Betriebsstätte entfernt; die Änderung des Antrages hätte somit eine Änderung in der Bedarfsbeurteilung zur Folge. Eine derartige Antragsänderung sei unzulässig. Es liege in Wahrheit ein neues Konzessionsansuchen vor, das an die Stelle des ursprünglichen Ansuchens getreten sei und über das zunächst von der Erstbehörde entschieden werden müsse. Da das ursprüngliche Ansuchen nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre, fehle es an einer wesentlichen Voraussetzung, hierüber bescheidmäßig zu entscheiden. Der erstbehördliche Bescheid sei daher ersatzlos zu beheben gewesen.

Mit der gegen diesen Bescheid an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde ist der Antrag verbunden, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, die Rechtsansicht der belangten Behörde habe zur Folge, dass alle bis zur vermeintlichen "Neuantragstellung" eingebrachten Anträge auf Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke "Priorität" vor ihrem Antrag hätten. Würde der Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung zuerkannt, ginge daher die ihrem Konzessionsantrag bisher zukommende "Priorität" verloren. Überdies sei zu befürchten, dass eine Mitbewerberin das - bereits eingebrachte - Konzessionsansuchen so adaptiere, dass ihr die Konzession erteilt werden könne. Dagegen könne sich die Beschwerdeführerin nicht zur Wehr setzen, weil ihr vermeintlich neues Ansuchen "klar nicht prioritär" sei. Gleichzeitig habe ihr "Neuansuchen" im Falle der Erteilung dieser Konzession keinerlei Aussicht auf Erfolg mehr, weil kein Bedarf an zwei Apotheken im betreffenden Gebiet bestehe, wie aus dem Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer zu ersehen sei.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Verfahren über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu überprüfen. Vielmehr geht es - vorausgesetzt, zwingende öffentliche Interessen stehen einem Aufschub nicht entgegen - ausschließlich um die Frage, ob eine Umsetzung des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführerin einen unverhältnismäßigen Nachteil mit sich bringen würde. Dies ist nicht der Fall:

Durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung können lediglich Rechtswirkungen des angefochtenen Bescheides aufgeschoben werden. Der angefochtene Bescheid hat aber nicht die Rechtswirkung einer Beseitigung der nach Auffassung der Beschwerdeführerin ihrem "ursprünglichen" Konzessionsantrag zukommenden zeitlichen Priorität gegenüber anderen Konzessionsanträgen. Vielmehr beendet er lediglich das über diesen Antrag eingeleitete Verfahren. Würde der angefochtene Bescheid daher wegen Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 VwGG aufgehoben, wäre dieses Verfahren wiederum offen; dem Antrag der Beschwerdeführerin käme die von ihr behauptete zeitliche Priorität gegenüber anderen Konzessionsanträgen unverändert zu. Dass ihr aber die Möglichkeit genommen wäre, diesfalls in den über die anderen Konzessionsanträge geführten Verfahren geltend zu machen, der Lokalbedarf werde durch sie und nicht durch die anderen Bewerber um die Apothekenkonzession erfüllt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zlen. 2003/10/0206,2004/10/0011, und die dort zitierte Vorjudikatur), ist nicht ersichtlich.

Dem Aufschiebungsantrag war daher nicht stattzugeben. Wien, am 2. Mai 2008