TE Vwgh Erkenntnis 2008/12/15 2007/10/0285

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Schick und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde des WD in K, vertreten durch Dr. Markus Singer, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Gußhausstraße 6, gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 9. Juli 2007, Zl. MD-VD-1709/06, betreffend Feststellung nach dem Wiener Sportstättenschutzgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 9. Juli 2007 hat die Wiener Landesregierung den Antrag des Beschwerdeführers auf bescheidmäßige Feststellung, dass die Sportstätte (Tennisanlage) an einer bestimmt bezeichneten Adresse in Wien gemäß § 2 Abs. 1 Z. 5 des Wiener Sportstättenschutzgesetzes, LGBl. Nr. 29/1978 (im Folgenden: SpSchG), nicht in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes falle, weil sie als Gewerbebetrieb geführt worden sei, abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wesentlich - aus, dass der Beschwerdeführer zu seinem Antrag vorgebracht habe, die Tennisplätze in Form eines Gewerbebetriebes gemäß § 23 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG) geführt zu haben und auch entsprechend veranlagt gewesen zu sein. Auch von der Gewerbeordnung 1859 ausgenommene Tennisplätze wären Gewerbebetriebe im Sinn der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 Z. 5 SpSchG.

Auf Grund dieses Antrages sei von der Behörde erster Instanz erhoben worden, dass sich an der angegebenen Adresse zwei Tennisplätze befänden, die jederzeit bespielt werden könnten, wenngleich sie derzeit nicht in einem einer Wettkampfstätte entsprechenden Zustand seien. Diese Plätze würden derzeit nicht aktiv bespielt. Im Gewerberegister sei keine Gewerbeberechtigung des Beschwerdeführers verzeichnet. Ein Nachweis, dass die Tennisplätze ausschließlich in gewerblicher Form geführt worden seien, sei vom Beschwerdeführer nicht erbracht worden. Die Behörde erster Instanz habe ihren den Antrag abweisenden Bescheid im Wesentlichen wie folgt begründet:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG seien Sportstätten, die als Gewerbebetrieb geführt würden, vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen. Ob von dieser Ausnahmebestimmung auch gewerblich geführte Anlagen, die nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) fielen, umfasst seien, sei nach dem Willen des historischen Gesetzgebers zu lösen. Im Zuge des Begutachtungsverfahrens zum SpSchG habe die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien folgende Präzisierung des Gesetzestextes gefordert: "Sportstätten, die als Gewerbebetrieb geführt werden, das sind solche, die Mitglieder der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien, Sektion Fremdenverkehr, sind und ihre Anlage gegen Entgelt Einzelpersonen oder juridischen Personen zur Verfügung stellen." Diese Formulierung sei zwar nicht in den Gesetzestext übernommen worden, finde sich aber in den erläuternden Bemerkungen. Es sei daher nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber des SpSchG solche Betriebe als gewerblich geführt verstanden habe, die Mitglieder der Handelskammer seien und ihre Anlage entgeltlich zur Verfügung stellten. Im Jahr 1978 sei die Mitgliedschaft zur Handelskammer durch die Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbebetriebes im Sinn der Gewerbeordnung 1973 erworben worden. Der Gesetzgeber habe also solche Anlagen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausnehmen wollen, die nach der Gewerbeordnung betrieben würden. Das ergebe sich aus dem Zweck der Regelung. Die Ausnahmebestimmung für gewerbliche Betriebe sei nach dem Vorlagebericht des Magistrates der Stadt Wien an den Wiener Landtag zum SpSchG ausschließlich auf Grund verfassungsrechtlicher Überlegungen motiviert gewesen. Der Landesgesetzgeber könne aus kompetenzrechtlichen Gründen keine Betriebe, die den Regelungen der Gewerbeordnung unterfielen, dem Regime des SpSchG unterziehen.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung nicht bestritten, dass es sich bei seiner Tennissportanlage um eine Sportstätte im Sinn des § 1 Abs. 1 SpSchG handle. Daran könne auch der in der Berufung dargestellte schlechte Zustand der Sportanlage sowie der Umstand, dass sie derzeit nicht bespielt werde, nichts ändern. Das Vorbringen, das Bestehen einer Sportanlage könne erst auf den zweiten Blick festgestellt werden, sei aus den aktenkundigen Fotos in keiner Weise verifizierbar. Zum Berufungsvorbringen, die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG umfasse auch Sportanlagen, die zwar gewerblich, aber nicht im Sinn der GewO 1994 geführt würden, sei auf die diesbezüglichen Ausführungen der Behörde erster Instanz zu verweisen. Die Ausnahmebestimmung für gewerbliche Betriebe beruhe ausschließlich auf kompetenzrechtlichen Gründen. Nur so sei diese Ausnahmeregelung überhaupt erklärbar. Es sei dies nämlich die einzige in § 2 SpSchG geregelte Ausnahme, die nicht auf den eingeschränkten Benutzerkreis der Sportstätte abstelle. Andere als kompetenzrechtliche Gründe für die gegenständliche Ausnahmeregelung seien weder erkennbar noch sachlich begründbar. Der Beschwerdeführer habe sich auf den abgabenrechtlichen Begriff "Gewerbebetrieb" bezogen. Ein Zusammenhang dieses Begriffes, der inhaltlich über jenen der Gewerbeordnung hinausgehe, mit dem Regelungszweck des SpSchG und der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall leg. cit. sei weder erkennbar noch sachlich begründbar. Derartiges könne auch den Materialien nicht entnommen werden. Erst nach Erlassung des SpSchG habe der Verwaltungsgerichthof mit Erkenntnis vom 26. Juni 2001, Zl. 2000/04/0144 klargestellt, dass der Betrieb von Tennissportanlagen von vornherein keine Angelegenheit des Gewerbes im Sinn von Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG sei. Aus dieser Sicht erweise sich nunmehr im Nachhinein, dass die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG im vorliegenden Fall gar nicht zur Anwendung gelangen könne, weil der Betrieb von Tennisplätzen kein Gewerbe im Sinn der Gewerbeordnung sei. Der Beschwerdeführer bestreite auch nicht, über keine Gewerbeberechtigung zu verfügen. Die Qualifizierung der gegenständlichen Sportstätte als Gewerbebetrieb im Sinn von § 2 Abs. 1 Z. 5 SpSchG komme somit nicht in Betracht. Die beantragte Feststellung sei daher abzuweisen gewesen. Überdies sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Nachweis, die Tennissportanlage aus steuerrechtlicher Sicht in gewerbsmäßiger Form betrieben zu haben, nicht erbracht habe.

Die vom Beschwerdeführer dagegen zunächst an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde nach Ablehnung ihrer Behandlung an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten (Beschluss vom 24. September 2007, B 1560/07).

Vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Gesetz zum Schutz der Sportstätten (Wiener Sportstättenschutzgesetz), LGBl. Nr. 29/1978, idF LGBl. Nr. 118/2001 (SpSchG) hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

"§ 1. (1) Sportstätten im Sinne dieses Gesetzes sind alle Anlagen, die der Ausübung des Körpersportes im Freien dienen und eine für die Sportausübung nutzbare Freifläche von mehr als 500 Quadratmetern aufweisen.

...

§ 2. (1) Dieses Gesetz findet auf alle Sportstätten im Gebiet der Stadt Wien Anwendung. Ausgenommen hievon sind Sportstätten, die

1. nur der persönlichen Sportausübung des Verfügungsberechtigten, seiner Familienangehörigen oder der Gäste dienen;

2. zu den Gemeinschaftseinrichtungen einer Wohnhausanlage gehören;

3. überwiegend dem Unterricht an öffentlichen oder privaten Schulen im Sinne der schulrechtlichen Vorschriften dienen;

4. ausschließlich für die Ausbildung von Angehörigen des Bundesheeres oder eines Wachkörpers bestimmt sind;

5. als Gewerbebetrieb geführt werden oder im Rahmen eines Unternehmens vom Arbeitgeber den Arbeitnehmern zur Verfügung gestellt werden (Betriebssportanlagen).

...

§ 3. Eine vollständige oder teilweise Auflassung einer Sportstätte oder Verwendung für andere Zwecke als solche des Körpersportes bedarf einer Bewilligung des Magistrates.

...

§ 5. Der Magistrat hat vor Erlassung des Bescheides ein Gutachten des Wiener Landessportrates einzuholen.

§ 6. (1) Wurde eine Sportstätte ohne Bewilligung aufgelassen oder für andere Zwecke als solche des Körpersportes verwendet, kann der Magistrat unbeschadet der Strafbarkeit dem Eigentümer der Grundfläche die Wiederherstellung des früheren Zustandes vorschreiben.

...

§ 7. Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

1. eine Sportstätte zur Gänze oder teilweise ohne Bewilligung des Magistrates auflässt oder

...

und ist vom Magistrat mit Geld bis zu 7 000 Euro zu bestrafen."

Die erläuternden Bemerkungen zu diesem Gesetz (Blg. Nr. 11/1978, Pr.Z. 1843) halten (u.a.) Folgendes fest:

"Das Spielplatzschutzgesetz aus dem Jahre 1920 ..., das im Wesentlichen die Höhe des Bestandzinses und die Kündigung von Bestandverträgen über 'Grundstücke, die als Spiel-, Sport- oder Turnplätze für den Betrieb von Körperpflege und Leibesübungen in gemeinnütziger Weise verwendet werden', regelt ..., bietet seit langem keine geeignete Rechtsgrundlage mehr für einen wirksamen Schutz von Sportstätten vor deren Auflassung.

Wie die Vergangenheit gezeigt hat, ist ein solcher Schutz jedoch gerade im Ballungsraum einer Großstadt mit ihrem relativ geringen Angebot an für die Sportausübung nutzbaren Freiflächen dringend erforderlich.

...

Der vorliegende Entwurf knüpft nicht mehr an die Regelung von Bestandverhältnissen, also an eine Materie, die dem Zivilrechtswesen zuzuzählen ist, sondern stellt Sportstätten schlechthin, soweit sie von diesem Gesetz erfasst sind, unter den Schutz des Gesetzes. Es wird daher eine Regelung auf dem Gebiete des Sportwesens getroffen, für welche nach den Bestimmungen des Art. 15 Abs. 1 B-VG der Landesgesetzgeber zuständig ist.

Zu den einzelnen Bestimmungen:

...

Zu § 2. (1): ...

Unter Sportstätten, die als Gewerbebetrieb geführt werden (Z. 5), sind solche zu verstehen, bei welchen die Mitgliedschaft zur Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien, Sektion Fremdenverkehr, gegeben ist und wo die Anlagen gegen Entgelt Einzelpersonen oder juristischen Personen zur Verfügung gestellt werden.

..."

Im Vorlagebericht des Magistrates der Stadt Wien an den Wiener Landtag über das Gesetz vom 27. Juni 1978 zum Schutz der Sportstätten (im Folgenden: Vorlagebericht) wird (u.a.) Folgendes ausgeführt:

"Wie die Vergangenheit gezeigt hat, ist der Schutz von Sportfreiflächen vor deren Auflassung im dicht verbauten Gebiet einer Großstadt wie Wien eine dringende Notwendigkeit, ist doch die Beistellung einer Ersatzanlage oder die Schaffung einer neuen Sportanlage nicht nur ein finanzielles Problem, sondern oft in erster Linie eine Frage der Beschaffung geeigneter Flächen. ... Es ist daher dafür zu sorgen, dass die bestehenden Flächen, ähnlich wie die Schätze der Natur (Trinkwasser!) behütet werden, dass mit ihnen hausgehalten wird, dass sie nicht ohne wirklich zwingende Gründe anderen, wenn auch zugegebenermaßen ebenso wichtig erscheinenden Interessen wie z.B. Straßenbau, Errichtung von Wohnhausanlagen und ähnliches geopfert werden.

...

Dennoch ist bis heute keine rechtliche Handhabe gegeben, die einen wirksamen Schutz der Sportstätten vor deren Auflassung gewährleistet und die Errichtung einer Ersatzsportanlage sicherstellt, wenn die Auflassung einer Sportstätte unvermeidbar ist.

...

Mit dem vorliegenden Entwurf soll nunmehr ein wirksames Instrumentarium zum Schutz der Sportfreiflächen in Wien geschaffen werden. Bei der Erstellung des Entwurfes gab es große Schwierigkeiten zu überwinden, vor allem mussten die verfassungsrechtlichen Bedenken, die im Begutachtungsverfahren geltend gemacht wurden, ausgeräumt werden. ...

Schulsportanlagen, Sportanlagen des Bundesheeres oder eines anderen Wachkörpers sowie gewerblich geführte Sportanlagen mussten aus verfassungsrechtlichen Gründen vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden.

..."

In der Beschwerde wird nicht bestritten, dass es sich bei der gegenständlichen Tennissportanlage um eine Sportstätte im Sinn von § 1 Abs. 1 SpSchG handelt. Die - vom Beschwerdeführer nach dem Akteninhalt beabsichtigte - Auflassung wäre nur dann nicht gemäß § 7 Abs. 1 SpSchG strafbar, wenn die Sportstätte gemäß § 2 leg. cit. vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen wäre. Die begehrte Feststellung, dass der Betrieb der gegenständlichen Tennissportanlage auf Grund der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG nicht in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes falle, liegt daher im - von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellten - rechtlichen Interesse des Beschwerdeführers.

Aus den zitierten Materialien ergibt sich, dass es die Absicht des Gesetzgebers des SpSchG war, bestehende Sportstätten in Wien wegen der eingeschränkten Möglichkeit der Ersatzbeschaffung im großstädtischen Bereich möglichst umfassend vor Auflassung zu schützen. Nach dem Vorlagebericht "mussten" (u.a.) "gewerblich geführte Sportanlagen ... aus verfassungsrechtlichen Gründen vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden". Daraus ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der Ausnahme für "als Gewerbebetrieb" geführte Sportstätten ausschließlich jene Sportstätten vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes ausnehmen wollte, die unter den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG ("Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie") fallen und für die daher keine Kompetenz des Landesgesetzgebers besteht. Unter den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG fallen alle Vorschriften, die nach dem Stand und der Systematik der einfachgesetzlichen Regelungen am 1. Oktober 1925 als gewerberechtliche Vorschriften anzusehen waren, das sind insbesondere die Vorschriften der Gewerbeordnung 1859 und des dazu ergangenen Kundmachungspatents (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2001, Zl. 2000/04/0144). Der aus kompetenzrechtlichen Erwägungen aufgenommene Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG versteht den Begriff "Gewerbebetrieb" also, wie die belangte Behörde richtig erkannt hat, in einem ausschließlich gewerberechtlichen Sinn. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im Beschluss über die Ablehnung der Behandlung der gegenständlichen Beschwerde, wonach der Beschwerdeführer nicht ausreichend bedenke, "dass die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 5 Wr. SportstättenschutzG aus kompetenzrechtlichen Gründen aufgenommen wurde."

Entgegen dem Beschwerdevorbringen kann der Umstand, dass § 2 Abs. 1 Z. 5 SpSchG nicht ausdrücklich auf die Gewerbeordnung Bezug nimmt, daran nichts ändern. Der von der Beschwerde ins Treffen geführte weitere Umstand, dass § 1 Abs. 1 GewO 1994 - anders als § 23 EStG - nicht den Begriff "Gewerbebetrieb" verwende, bietet keinen Anlass, diesen Begriff in § 2 Abs. 1 Z. 5 SpSchG im - über den gewerberechtlichen Begriffsinhalt hinausgehenden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1993, Zl. 92/15/0029) - Sinn des EStG zu verstehen, ergeben sich doch weder aus den Materialien noch aus dem Normzweck Anhaltspunkte dafür, der Wiener Landesgesetzgeber habe bei der Normierung des Schutzumfanges auf steuerliche Aspekte Bedacht nehmen wollen.

Das Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Sportstätte als Gewerbebetrieb im steuerrechtlichen Sinn betrieben worden sei, zeigt daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im bereits zitierten Erkenntnis, Zl. 2000/04/0144, mit ausführlicher Begründung unter Eingehen auf gegenteilige Literaturmeinungen dargetan hat, unterfällt der Betrieb einer Tennissportanlage dem Begriff "Unternehmungen öffentlicher Belustigungen ... aller Art", welche gemäß Art. 5 lit. c des Kundmachungspatents zur Gewerbeordnung 1859 von diesem Gesetz ausgenommen waren. Auf Grund der Geltung dieser Bestimmung am 1. Oktober 1925 seien derartige Unternehmungen auch vom Begriff "Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie" gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG nicht umfasst. Eine entsprechende Ausnahme vom Geltungsbereich der GewO 1994 normiere deren § 2 Abs. 1 Z. 17. Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, er sehe sich daher nicht veranlasst, von seiner Rechtsmeinung in den Erkenntnissen vom 1. Juli 1987, Zl. 85/01/0290, und vom 26. Juni 1995, Zl. 94/10/0058, Slg. Nr. 14.275/A, abzugehen, wonach es sich beim Betrieb von Tennisplätzen um eine vom Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 B-VG erfasste Angelegenheit und nicht um eine solche des Gewerbes im Sinn von Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG handle. Das hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1983, Zl. 82/04/0146, könne so verstanden werden, dass der Verwaltungsgerichtshof von der Prämisse ausgehe, der Betrieb von Tennisplätzen unterliege der Gewerbeordnung. Die Frage, ob die Unterstellung von Tennisplätzen unter die Gewerbeordnung zu Recht erfolgt sei, sei jedoch nicht explizit Teil der Begründung dieses Erkenntnisses, weshalb die Beschlussfassung eines verstärkten Senates nicht erforderlich gewesen sei.

Der Beschwerdeführer bringt vor, aus dieser Judikatur sei abzuleiten, dass § 2 Abs. 1 Z. 5 SpSchG den Begriff "Gewerbebetrieb" nicht im gewerberechtlichen Sinn verstehe, weil diese Regelung sonst gar keinen Anwendungsbereich hätte; der Gesetzgeber hätte sie sonst nach Bekanntwerden des zitierten Erkenntnisses beseitigt.

Dem ist zu entgegnen, dass - wie die Bezugnahme im zitierten Erkenntnis auf abweichende Literaturmeinungen und ein von der gegenteiligen Prämisse ausgehendes Vorerkenntnis zeigen - für den Landesgesetzgeber des Jahres 1978 keinesfalls klar sein konnte, dass Sportstätten wie die gegenständliche Tennissportanlage ohnehin von vornherein nicht als Gewerbebetrieb im Sinne der Gewerbeordnung geführt werden können. Unabhängig davon, ob die Qualifizierung von derartigen Sportanlagen als "Unternehmungen öffentlicher Belustigung" der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG tatsächlich jeden Anwendungsbereich nimmt, kann aus dem bloßen Umstand, dass diese Bestimmung nicht nachträglich aufgehoben wurde, nicht darauf geschlossen werden, sie habe einen anderen als den oben abgeleiteten Regelungsgehalt.

Hinzugefügt sei, dass die Betreiber von "Unternehmungen öffentlicher Belustigungen" gemäß dem bei Inkrafttreten des SpSchG als Verfassungsbestimmung in Kraft stehenden § 1 Handelskammergesetz 1946 idF der Novelle BGBl. Nr. 183/1954 auch nicht - worauf die Erläuterungen zu § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG abstellen - Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft waren.

Bei der gegenständlichen Tennissportanlage handelt es sich daher nicht um eine als Gewerbebetrieb geführte Sportstätte im Sinn von § 2 Abs. 1 Z. 5 erster Fall SpSchG.

Dem Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde wäre gemäß § 5 SpSchG verpflichtet gewesen, ein Gutachten des Wiener Landessportrats einzuholen, ist zu entgegnen, dass diese Verpflichtung nach dem Zusammenhang der diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen nur vor der Erlassung eines die Bewilligung zur Auflassung einer Sportstätte erteilenden oder versagenden Bescheides besteht.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, ihm sei zu den Fotos, aus welchen die Behörde auf die Bespielbarkeit der Sportanlage geschlossen habe, kein Parteiengehör eingeräumt worden, zeigt er schon deshalb keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil er nicht bestreitet, dass diese Fotos den tatsächlichen Zustand der Anlage wiedergeben, und nicht behauptet, aus welchen Gründen die Anlage nicht bespielbar sei.

Die sich nach dem Gesagten als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. Dezember 2008